Решение № 10737 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6054/2019 г.

Решение № 10737 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6054/2019 г., IV о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК/). Образувано е по две касационни жалби на: "ТЕРНА АКЦИОНЕРНО ТУРИСТИЧЕСКО, ТЕХНИЧЕСКО И КОРАБОПЛАВАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО", с отличително наименование "ТЕРНА" АД, със седалище и адрес за управление: Гърция, гр. Атина, бул. "Месогион" № 85, представлявано от Г. Перистерис и на "НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /"НК ЖИ"/, с административен адрес – гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, представлявана от генералния директор инж. К. Папукчийски срещу Решение № 453 от 11.04.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-211/2019 г. на КЗК. В касационните жалби са изложени твърдения, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Касационният жалбоподател "ТЕРНА" АД, представлявано от адвокатско дружество "Динова Русев и съдружници" в касационната жалба твърди, че решението на КЗК е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Счита, че КЗК не е разгледала твърдените от дружеството– жалбоподател допълнителни несъответствия в техническото предложение на ДЗЗД "Интоса ЕВП" във връзка с изискванията на обществената поръчка, поради което този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата по подробно изложени съображения. Атакува се Решението на КЗК, в частта, с която се отменя Решение № 6 на Възложителя и се връща преписката с инструкция за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие в частта по Обособена позиция № 1, съгласно мотивите в Решението на КЗК, които съобразно изложеното в жалбата са непълни, в някои части неправилни и необосновани. По подробно изложени твърдения се претендира отмяна на Решение № 453 от 11.04.2019 г. на КЗК като неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Претендира се отхвърляне на жалбата на ДЗЗД "Интоса ЕВП", да се постанови връщане на преписката на Възложителя с инструкция за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на участника ДЗЗД "Интоса ЕВП" и класиране на първо място на ТЕРНА АД; или алтернативно ако се установи съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на Решение № 453 от 11.04.2019 г., да се върне преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане, като й се дадат указания да се допусне поисканата техническа експертиза. В съдебно заседание жалбоподателят, представляван от адвокатите Чушкова и Грозданов заявяват, че поддържат жалбата и претендират присъждане на разноски. Касационният жалбоподател "НК ЖИ", представлявано от юрисконсулт Николов, с касационната жалба атакува Решението на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка и се възлага на ДП "НК ЖИ" да заплати на ДЗЗД "Интоса ЕПВ" направените от последния в производството пред КЗК разноски в размер на 4500 лв. В касационната жалба се твърди, че КЗК погрешно и неправилно интерпретира изискванията на поръчката, от една страна, и техническото предложение на участника ДЗЗД "Интоса ЕПВ", от друга страна. Обсъжда изискванията на възложителя и предложението на участника. Твърди, че цялостното изложение и мотивите на КЗК са неправилни. Това обстоятелство се явява самостоятелно основание за отмяна на Решение № 453 от 11.04.2019 г. поради необосноваността му. Жалбоподателят счита, че субективната преценка на КЗК не може да бъде основание за отмяна на решение за класиране, още по-малко може да обоснове извода, че избирането на изпълнител е незаконосъобразно. Претендира се отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски. "НК ЖИ" в качеството си на ответник по жалбата на "ТЕРНА" АД заявява нейното оспорване и претендира нейната неоснователност. "ТЕРНА" АД в качеството си на ответник по жалбата на "НК ЖИ" заявява нейното оспорване и претендира нейната неоснователност. Ответника – ДЗЗД "ИНТОСА ЕВП", със седалище и адрес за управление: гр. София, ул. "Леге" 65, представлявано от Е. Аргиров, Консорциум създаден с договор от 23.03.2018 г. между: 1. "ИНТОСА ЕВП" АД, представлявано от Е. Аргиров; 2. "Тодини Коструциони Дженерали С. П. А. АД, представлявано от Р. Каверти 2. "Интегра конструкшън" КЗ ЛЛП, представлявано от Р. Молдагулов и "СА. И. Е." ЕООД – чрез процесуалният си представител адв. Пачаманов заявява оспорване на касационните жалби. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН", с адрес гр. София, кв. "Овча Купел", ул. "Иван Радоев" 7 Б, представлявано от Й. Фетаххоглу, създадено с договор от 24.10.2018 г. между: 1. "Дженгиз Иншаат Санайи Ве Тиджарет А. Ш. " АД, представляван от А. Джингиз; 2. "Дуйгу Мюхендислик Иншаат Туризм Дъш Тиджарет Ве Санайи Лимитед Ширкети" ООД, представлявано от И. Доган – не взема становище по касационните жалби. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН-КОСТЕНЕЦ", с адрес гр. София, ул. "Дамяница" № 3-5, представлявано от К. Паскуал и М. Пенчева, създадено с договор от 05.06.2018 г. между: 1. "Конструктора Сан Хосе" АД, представляван от К. Паскуал; 2. "Е. П. О. С. – Емпреза Португеза Де Обрас Субтеранеас С. А.", представлявано от Х. Лемош и К. Руссо и 3. "Главболгарстрой" АД, представлявано от С. Любомиров и М. Пенчева не вземат становище по касационните жалби. Заинтересованите страни - КОНСОРЦИУМ ЗСТ, седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Хан Аспарух" № 27, представлявано от Б. Делчев и Л. Дзиенфън, създадено с договор от 07.06.2018 г. между: 1. "Чайна Комюникешън Кънстракшън Къмпани" ЛТД, представляван от Л. Дзиенфън и 2. "Трейс Груп Холд" АД, представлявано от Б. Делчев не вземат становище по касационните жалби. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби на "ТЕРНА" АД и на НКЖИ, като излага съображения за неправилност на решението. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалбата, подадена от ДЗЗД "Интоса ЕВП" срещу Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1. Процедурата е открита с Решение номер 48 от 04.07.2017 г. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение № 453 от 11.04.2019 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-211/2019 г. е отменено като незаконосъобразно Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие в частта по обособена позиция № 1, съгласно мотивите, изложени в решението и са възложени на ДП "НК ЖИ" разноски по производството в размер на 4500 лв., които да заплати на ДЗЗД "Интоса ЕВП", представляващи внесена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение. За да постанови Решението си КЗК е приела за неправилни констатациите на възложителя досежно техническите предложения на участниците и съответствието им с условията на процедурата, възприела е за незаконосъобразно извършеното класиране и избора на изпълнител. Изложила е съображения, свързани с допуснатите нарушения и е възприела връщане на процедурата от последното извършено законосъобразно действие по нейното провеждане. Безспорно са установени фактите, за които се съдържат доказателства в преписката, изпратена от КЗК. С Решение № 48 от 04.07.2017 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" е открита по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции". С Решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Процедурата е разделена на три обособени позиции: Обособена позиция № 1 - Модернизация на железопътната отсечка от км 22+554 до км 42+200, като за критерий за оценка на офертите е избран - "икономически най-изгодната оферта" при предварително определени показатели със съответната им тежест в оценката. В Документацията за участие са посочени изискванията към участниците, относими към настоящото производство. Заложено е, че на техническа оценка подлежат само оферти, чиито предложения за изпълнение на поръчката отговарят напълно на изискванията на възложителя. Прието е, че участникът в процедурата може да използва "прозорци" и "пълно прекъсване" с различно времетраене, като трябва да отрази това за всеки един вид прозорец и/или пълно прекъсване в предложението си. Прозорците и пълното прекъсване се представят в часове, като число закръглено до втория знак след десетичната запетая. Резултатът се закръгля до втория знак след десетичната запетая. Участникът трябва да представи детайлно етапите на изпълнение (подготвителни дейности, изпълнение на СМР и довършителни дейности) на Тунел № 2, като се съобрази с технически проект, специфичните изискванията на Възложителя, Техническите спецификации, нормативната база и действащото законодателство в Р. България. Задължително се посочва необходимия срок (продължителността от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3 до подписване на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) съгласно Наредба № 3) за изпълнение на Тунел № 2. Срокът се представя в календарни дни, като цяло число. Заложено е от Възложителя, че ако участникът, не е представил информация по Раздел ІІ. Технология за изпълнение на Тунел № 2, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ако участникът, не е представил информация по Раздел VІ. Технология за управление на земните маси и инертни материали, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ако участникът, не е представил информация по Раздел VІІ - Технология за изпълнение на СМР в гара Елин Пелин, то неговото предложение няма да се оценява, а той ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. За Тунел № 1 и естакада на км 30+217 задължително се посочва необходимия срок за изпълнение на съответното съоръжение. За Тунел № 2 и Естакада на км 30+765 се посочват всички дейностите и тяхната продължителност, които ще се извършат след подписване на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) съгласно Наредба № 3 до подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) съгласно Наредба № 3 (железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и други). Ако участникът, не е представил информация по Раздел ІХ - Технология на строителните работи за целия обект, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ако представената информация по Раздел ІХ не отговаря или не е обвързана с Раздели от ІІ до VІІІ, то предложението няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. В Раздел VII - Технология на изпълнение са посочени етапите на изпълнение. За всеки етап е посочено как се осъществява движението на влаковете, както и че не се затруднява движението за индустриалните клонове. За Етап 1 е указано как се осъществяват срещи надминаване на влаковете. За част от етапите е предвидено прекъсване на експлоатацията на клона за 15 дни с писмено съгласие на клоно-притежателя в установения 30-дневен срок. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в седемдесет и два протокола от заседанията й. В Протоколи с номера: 24, 25 и 26 Комисията на Възложителя е пристъпила към разглеждане по същество на офертите на участниците и е направила подробна проверка на представените документи за съответствие с изискванията и предварително обявените условия, посочени в обявлението и документацията за участие. С оглед констатациите на комисията, отразени в Протокол № 24 от 16.11.2018 г. и Протокол № 25 от 17.11.2018 г., във връзка с направените констатации за съответствие на предложението на Участника с изискванията и предварително обявените условия на Възложителя, Техническия проект и Техническите спецификации, прието е, че не са налице обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на Участника, комисията е решила да допусне ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН" до по- нататъшно участие в процедурата, а именно: Оценка на допуснатите оферти по показателя ПТ2 Техническа оценка от обявения критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта оптимално съотношение качество/цена, по методиката за определяне на комплексната оценка на офертите разписана в раздел V. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, за обособена позиция 1. С оглед констатациите на комисията, отразени в Протокол № ЗЗ от 02.12.2018 г. и Протокол № 34 от 03.12.2018 г., във връзка с направените констатации за съответствие на предложението на Участника с изискванията и предварително обявените условия на Възложителя, Техническия проект и Техническите спецификации, тъй като не са налице обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на Участника, комисията е решила да допусне участника ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН – КОСТЕНЕЦ" до по-нататъшно участие в процедурата, а именно: Оценка на допуснатите оферти по показателя ПТ2 Техническа оценка от обявения критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта оптимално съотношение качество/цена, по методиката за определяне на комплексната оценка на офертите разписана в раздел V. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, за обособена позиция 1. С Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" е обявено класирането на участниците, а именно: По обособена позиция № 1: 1-во място: ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин"; 2-о място: ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец"; 3-о място: "Терна" АД; 4-о място: Консорциум ЗСТ. От участие са отстранени "Атсалди" АД, "Интоса ЕПВ" ДЗЗД, обединение "Митилинеос-Озкар-Ксантакис", "Актор А. С. Д", Обединение АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър, като са възпроизведени мотивите на комисията. Пред КЗК "ДЗЗД "Интоса ЕВП" оспорва класирането на първо и второ място на участниците ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" и ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец", като сочи, че е следвало да бъдат отстранени на етапа преди отваряне на ценовите предложения. В жалбата са изложени аргументи първо по отношение на избрания за изпълнител участник, а след това и по отношение на класирания на второ място. Излагат се съображения във връзка с отстраняването на "Интоса ЕПВ" ДЗЗД от участие. Това обуславя правният интерес на дружеството от подаване на жалба пред КЗК. Настоящата инстанция, след преглед на наличните по делото доказателства, намира жалбата на "Терна" АД пред настоящата инстанция за НЕОСНОВАТЕЛНА. Недоказани са твърденията, наведени от дружеството за несъответствие на офертите на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" и на ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец с условията на възложителя. Позовава се на разпоредбата на чл. 209, ал. 3 и ал. 4 на ЗОП, като счита, че подаденото Становище, което КЗК е посочила в Решението си като писмена защита от страна на "Терна" АД не е разгледано и изложените доводи не са преценени от Комисията, което е довело до постановяване на решение при нарушение на процесуалните правила. Следва да се има предвид, че релевираните в тази връзка твърдения, не кореспондират с въведения с първоначалните жалби, предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП, поради което и КЗК не може да се произнася по тях. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, на 24.04.2019 г. е подадено становище от "Терна" АД, с което се навеждат нови твърдения, различни от наведените с първоначалната жалба, не са правени възраженията, подадени след срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, а оттам и КЗК правилно не се е произнесла по тях, тъй като би лишила противните страни от възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства в тази връзка. Тези обстоятелства не могат да бъдат предмет и на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл. 219 АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. Законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Във връзка с твърдението в жалбата за допуснато процесуално нарушение от КЗК, свързано с определението, с което е отказано допускането на исканата от "Терна" АД експертиза, настоящата инстанция счита, че по принцип е допустимо съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП в производството пред КЗК да се изслушват експертни становища, но когато не са необходими специални знания или когато въпросите не са по законосъобразността на процедурата, а по целесъобразност, назначаване на вещи лица не е необходимо. Експертиза се назначава не при всички случаи в които е поискана, а от голямо значение са поставените задачи, които безспорно не могат да съдържат правни въпроси, а само технически. От друга страна е недопустимо чрез вещо лице да се дублира работата на комисията на възложителя, която се назначава именно с цел да извършва подбор на участниците, да разглежда и да оценява офертите им. Основна задача на комисията е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на изискванията на възложителя и тази функция не може да бъде иззета от вещи лица. КЗК по същество е обсъдила и анализирала доводите на "Терна" АД, касаещи техническите предложения на класираните на първо място и на второ място участници. Наведените твърдения на дружеството по отношение на показателите "земни маси" и "прозорци", са обсъдени както от помощния орган на възложителя, така и от КЗК. Те са подчинени на първоначалните условия на възложителя. Условията за подготовка на техническо предложение и оценката на оферираните предложения изключват сравнителен анализ и съпоставка на отделните технологии на отделните участници. Това по същество нито се изисква от документацията, нито се допуска от методиката за оценка и по същество няма никакво отношение към законосъобразността на Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител, правилността на работата на помощния орган на възложителя и не представлява годно касационно основание за обжалване. Невярно е твърдението на "Терна" АД, че КЗК е констатирала, че в техническото предложение на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" няма предвидени подготвителни дейности. КЗК е установила само "неяснота дали подготвителните дейности са констатирани и обсъдени от комисията". Разбирането по отношение на показателите Т2 и Т5 от страна на КЗК е единственото правилно и напълно отговарящо на изискваният на поръчката. По същество възложителят е възприел именно "чисто математически подход", като напълно обективен и по правило безпристрастен. Това е изискването на възложителя и това е направено от страна на комисията. Математически се оформя оценката на всеки участник въз основа на оферирания от него показател. Ако съответният показател е неправилно или неточно определен, тогава отговорността е изцяло на избрания изпълнител, но вече в полето на договорната отговорност. Комисията на възложителя е осъществила своята дейност при пълно съблюдаване на закона и на условията на поръчката. Настоящата инстанция намира касационната жалба на ДП "НК ЖИ" за ОСНОВАТЕЛНА. В атакуваното пред настоящата инстанция решение, КЗК е отменила Решение № 6 от 04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" за избор на изпълнител и класиране на участниците по Обособена позиция 1: Модернизация на железопътната отсечка от км 22+554 до км 42+200, в рамките на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с наименование "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин - Костенец, по обособени позиции" като са изложени мотивите за отстраняване на ДЗЗД "Интоса ЕПВ". Възложителят е приел, че участникът е представил Технология на строителните работи за целия обект, в която не е представена информация за изискуеми дейности и срокове; (продължителност) за изпълнението на..., Тунел № 2, и естакада на км 30+765, с което предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на неговите изискванията. Приел е, че участникът е представил Работен график, който не съответства на предложената от него Технология на строителните работи за целия обект - по отношение предвиденото пълно прекъсване на влаковото движение в участъка от км 24+254 до км 26+900 за период от 05.05.19 г. до 23.06.19 г. и по отношение подписване на Акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15 съгласно Наредба № 3) за участъка от км 24+254 до км 26+900 преди да са готови дейностите по път № 2 и моста на 25+985, с което предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на Възложителя. Жалбата на ДЗЗД "Интоса ЕПВ" до КЗК не се отнася до посочените констатации и основания за отстраняване. На основание чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, жалбоподателят е длъжен в жалбата си да направи "изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях". Жалбоподателят не е направил възражения по отношение на основанията за отстраняването му. КЗК не коментира, не разглежда и не взима отношение по горепосочените части от Решение № 6. В констатациите си КЗК се спира на обстоятелството, че ДЗЗД, , Интоса ЕВП" оспорва отстраняването си от участие заради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на въложителя. Счита, че констатациите на комисията, изложени в Протокол № 32 са неправилни, противоречиви и не отговарят на действителното положение. Оспорва установеното от комисията по отношение на ПВУ, дейностите по въвеждане на осигурителна техника, както и тези във връзка с изпълнение на естакада на км 30+217 и Тунел 1. ". Това не е обсъждано от КЗК. Може да се направи извода, че тези основания за отстраняване са влезли в сила поради необжалването им в установения в чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП преклузивен срок. Посочените и вече влезли в сила части от Решение № 6 от 04.02.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ, за избор на изпълнител и класиране на участниците по Обособена позиция 1, се явяват самостоятелни основания за отстраняване на участника ДЗЗД "Интоса ЕПВ", поради което е недопустимо Решение № 6 да се отмени в цялост и е недопустимо да се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие в частта по обособена позиция № 1, тъй като връщането няма да промени обстоятелството на отстраняване от процедурата на участника ДЗЗД "Интоса ЕПВ", което отстраняване е влязло в сила (макар и не поради всички установени недостатъци, а само за част от тях). В атакуваното решение КЗК неправилно интерпретира изискванията на поръчката от една страна, и техническото предложение на участника ДЗЗД "Интоса ЕПВ", от друга страна. По същество КЗК е направила свободно тълкуване и интерпретиране на изискванията на Възложителя за обхват и съдържание на Образец 2-1 от Документацията за участие по отношение на Осигурителната инсталация. Съгласно Техническата спецификация за системата за сигнализация, Възложителят е посочил: "В процеса на работа на междугарията и в гарите ще се налага прекъсване действието на съоръжения и устройства на осигурителната техника (междугарови блокировки, АПУ, гарови централизации - частично или цялостно) за различни периоди от време". Задълженията на участника са предварително да прецизира необходимостта от прекъсвания с оглед те да бъдат минимални и да не създават предпоставки за нарушаване изискванията за безопасност на превозите. Посочена е причината за това изискване, а именно: "Предварителният разчет е необходим, за да може ДП "НК ЖИ" да прецени къде ще се наложи командироване на допълнителен експлоатационен персонал, преместване на сигнали, монтиране на пултове за временно управление, създаване на временна организация на работата и др. допълнителни мероприятия, които са технологично необходими. В резултат на това, за обхвата на съдържанието в раздел Раздел VII "Технология на изпълнение на СМР в гара Елин Пелин" (Образец 2-1 от Приложение № 4 към Раздел IX. "Приложения" от Документацията за участие) е определено участникът да представи детайлно изпълнението на СМР в гара Елин Пелин, като се съобрази с техническия проект, специфичните изискванията на Възложителя и Техническите спецификации. Заложено е да бъде посочено етапността на изолиране на Осигурителната инсталация (ОИ), като бъде показан периода за експлоатация на гарата с пултове за временно управление (ПВУ). В раздел VIII. "Календарен график за изпълнение на СМР в гара Елин Пелин" (Образец 2-1 от Приложение № 4 към Раздел IX. "Приложения" от Документацията за участие) е определено участникът да онагледи времевото изпълнение на изложените дейности посочени в Раздел VII. Технология за изпълнение на СМР в гара Елин Пелин. Тази част от техническото предложение подлежи на оценка в показател Т6 - Срок за експлоатация на гара Елин Пелин с пултове за временно управление - максимален брой точки 5. При прегледа на Раздел VII "Технология на изпълнение на СМР в гара Елин Пелин", комисията по чл. 103 от ЗОП е обективирала липсата на описание на дейностите по изграждане на осигурителна техника в гара Елин Пелин и етапността на изолиране на съществуващата осигурителна техника и въвеждането в експлоатация на новата осигурителна техника в гарата. Това е видно от съдържанието на Протокол № 32 от 30.11.2018 г. от работата на комисията. В раздел VIII. Календарен график за изпълнение на СМР в гара Елин Пелин, ДЗЗД "Интоса ЕПВ" е представило график, който съдържа дейности по изграждане на осигурителна техника в гара Елин Пелин. Смисълът на графика е да онагледи и да покаже взаимовръзката и хронологичността на извършване на съответните дейности, като по този начин се дава възможност за сравняване и проверка на описаното в обстоятелствената част на техническата оферта. Само по себе си липсата или непълнотата на това изискване представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата, доколкото такова изрично е предвидено в Образец № 2-1 от документацията за участие в процедурата. Следователно, обосновката на КЗК и констатацията й, приемаща, че техническото предложение на участника, в тази му част съответства на поставените по процедурата изисквания, е в колизия с действително установените факти по преписката и твърдението на КЗК се явява необосновано. Съгласно изискванията трябва да бъде посочена продължителност, дори равна на 0 (нула). Видно обаче от информацията по преписката, в техническото предложение на ДЗЗД "Интоса ЕПВ" няма какъвто и да е заявен срок експлоатация на гара Елин Пелин с пултове за временно управление. Тази липса не може да бъде попълнена с прилагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като неминуемо ще се стигне до допълване на предложението на участника - факт, който също не е съобразен от КЗК. В т. I "Дейности по проектиране", участникът е предвидил използването на разпределителни табла за временно управление на сигналите. Комисията по чл. 103 от ЗОП обективира, че "на базата на описанието им и приложената схема, комисията приема, че под това понятие Участникът има предвид пултове за временно управление - ПВУ". В техническото предложение на ДЗЗД "Интоса ЕВП" по отношение на част сигнализация и телекомуникации е видно, че текстовете са в превод от чужд език. По същество помощният орган е направил необходимия преглед и анализ, като именно на тази база приема, че функционалното съдържание на понятията е еднакво. Комисията е установила обхвата на предложението "Интоса ЕПВ" ДЗЗД относно ПВУ и съгласно установените обстоятелства е направила своите констатации. КЗК не е взела под внимание, че съгласно Техническата спецификация на възложителя, част от документацията за участие, в Изискванията към системата, е посочено, че разработената система на МКЦ трябва да удовлетворява напълно общите изисквания за гаровата централизация, определени в Наредба № 58, Правилата за техническа експлоатация на железопътната инфраструктура на Национална компания "Железопътна инфраструктура", Правилата за движението на влаковете и маневрената работа в железопътния транспорт на Национална компания Железопътна инфраструктура", Техническите изисквания за елементите на железопътната инфраструктура в. 02 и ТС-ЖИ-024-2012. КЗК не отчита, че констатациите на комисията са във връзка с установени липси и несъответствия в предложението на ДЗЗД "Интоса ЕПВ", които ясно са посочени в Протокол № 32: