Решение № 8841 от 23.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3410/2021 г.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 и директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) срещу Решение 68 от 28.01.2021 г. по адм. д. 1030/2020 г. по описа на Административен съд - Плевен, с което е отменено негово Решение РД-02-14-925 от 26.10.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Никопол в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор 153/28.03.2019 г. на стойност 2 076 934,39 евро с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В подкрепа са изложени съображения, че съдът неправилно е приел, че не е осъществено установеното нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, вр. ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с изпълнението на сключения договор за обществена поръчка. Излага доводи, че същественото изменение на елементите на договора, посочени в документацията за участие, се изразява в незаконосъобразно удължаване на срока за извършване на договора. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и присъждане на разноските по делото. Ответникът община Никопол, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-925 от 26.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 и директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ за определяне на финансова корекция на община Никопол в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор 153/28.03.2019 г. на стойност 2 076 934,39 евро с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД. Съдът е установил от фактическа страна, че община Никопол е бенефициер по проект I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 със средства от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране и 2 % собствен финансов принос. За разходване на средствата общината е провела обществена поръчка чрез публично състезание по чл. 18 ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет реконструкция и рехабилитация на конкретно описан общински път. В акта за финансова корекция има констатация, че дейностите, възложени с договора за обществени поръчки, са изпълнени със закъснение от 38 дни, поради което от възложителя е допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3, вр. ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно съществено изменение на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 23, б. а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Горната констатация е послужила като основание за определяне на финансова корекция на общината в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, финансирани със средства от ЕСИФ. От правна страна съдът е приел, че актът е незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон. Този извод на съда е обоснован с мотиви, че строителството е било спряно поради неблагоприятни атмосферни условия, а съгласно чл. 2, ал. 2 от договора за възлагане на обществена поръчка при спиране на строителството срокът за изпълнение се удължава с периода на спирането. В случая договореният срок за изпълнение от 220 дни, считано от съставянето на протокола за откриване на строителната площадка 01.04.2019 г., спира да тече по време на спиране на строителството за срок от 38 дни и изтича на 16.12.2019 г., когато е издаден и Констативен акт Обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа, съгласно който участъкът от пътя с дължина 4 957 м е рехабилитиран съгласно одобрения инвестиционен проект, с което договорът е изпълнен в срок. В заключение съдът е приел, че договорът е изпълнен съгласно предвидените в него условия, които са били обявени предварително в процедурата по възлагане на обществената поръчка и са били известни на всички потенциални кандидати и не е налице незаконосъобразно изменение на договора, свързано със срока на изпълнение. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Трайно се приема в съдебната практика, че забавата при изпълнение на договор за възлагане на обществена поръчка не е равнозначна на изменение на договора в частта му на договорения срок за изпълнение (в този смисъл Решение 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. 3089/2019 г., VII о., Решение 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. 7124/2019 г., VII о. и Решение 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. 7912/2020 г., VII о.). При това положение е безпредметно изследването на въпроса дали е бил спазен или не срокът за изпълнение на договора и касационната инстанция не следва да обсъжда този въпрос и изложените във връзка с него съображения на първата инстанция. Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. По горните съображения констатацията на административния орган за нарушение на посочените разпоредби на ЗОП е обоснована при неправилно приложение на закона. Предвид липсата на един от елементите от състава на нередността (липса на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство), то съставът на нередността не е осъществен и не е налице основание за определяне на финансова корекция на общината. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на община Никопол следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 50 лева, определен по реда на чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. При определяне на размера на възнаграждението съдът взе предвид вида и обема на предоставената правна помощ изготвяне на писмен отговор по касационната жалба без явяване в открито съдебно заседание. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение