Решение № 12594 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9246/2012 г.

Решение № 12594 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9246/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Габриеле Спечале, роден в Палермо, гражданин на Италия, в качеството си на законен представител / избран съгласно протокол на Общото събрание на дружество "Серинг ООД - Сервици Ди Индженерия - Клон", със седалище и адрес на управление РБ, гр. София, ул. "Стефан Караджа" № 11, вх. 2, ет. 3 и Недялка Маринова Орозова, в качеството й на управител на "Уотърлайн сървисис" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, жк. "Красна поляна" бл. 329, вх. Б, ап. 13 - същите като участници в обединение по ЗЗД, а именно: ОБЕДИНЕНИЕ "СЕРИНГ ООД - СЕРВИЦИ ДИ ИНДЖЕНЕРИЯ - УОТЪРЛАЙН СЪРВИСИС" ДЗЗД, чрез пълномощник адв. Николай Кинов Лазаров, Софийска адвокатска колегия, против Решение № 648/14.06.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка техен № КЗК - 469/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Серинг ООД - Сервици Ди Индженерия - Уотърлайн Сървисис" срещу Решение № 369/10.05.2012 г. на кмета на община Елин Пелин за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект по ОП "Околна среда 2007-2013 г.": "Изграждане на ПСОВ, реконструкция и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежа в агломерация Елин Пелин"", открита с Решение № 871/28.12.2011 г. на възложителя, като искането за присъждане на направените в хода на производството разноски е оставено без разглеждане. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, на административнопроизводствените правила, както и поради необоснованост. По подробно развити съображения моли същото да бъде отменено изцяло, включително и в частта относно неприсъждането на направени в хода на производството пред административния орган разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. представя писмени бележки и претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Кмета на Община Елин Пелин, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК потвърдено по съображения, изложени в писмени бележки. Заинтересованата страна "Мист Проект" ООД, гр. София като участник в Обединение "Мист - Аква" ДЗЗД, чрез пълномощника си оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което решението на КЗК да бъде потвърдено. Заинтересованата страна "Аква - 90 Инженеринг" ООД, гр. София - другия участник в Обединение "Мист - Аква" ДЗЗД, не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е основателна по изложените в нея доводи за неправилност на оспореното решение, основани на допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Изискването в тази разпоредба, според която протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите следва да съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта, е императивно по своя характер и е в съответствие с основните принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. С него е създадена реална гаранция, че при показатели, които позволяват проява на субективизъм, каквито в процесния случай са приетите с одобрената методика за оценка, тези принципи ще бъдат спазени. Само при ясно, макар и кратко описание на предложенията, може да се направи извод дали дадената от членовете на комисията оценка /обща и по отделните показатели/ е съответна на предложението и дали същата е обоснована, поради което неизпълнението на посоченото изискване води до немотивираност на протокола, респективно на акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП. В случая то не е изпълнено и това обуславя незаконосъобразност на оспорения акт. Останалите доводи в жалбата са неоснователни, по изложените в решението на КЗК подробни съображения. Жалбата е подадена от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението по факса на датата 19.06.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 648 от 14.06.2012 г. по преписка № КЗК - 469/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "СЕРИНГ ООД - СЕРВИЦИ ДИ ИНДЖЕНЕРИЯ - УОТЪРЛАЙН СЪРВИСИС" ДЗЗД, срещу Решение № 369/10.05.2012 г. на кмета на община Елин Пелин за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект по ОП "Околна среда 2007-2013 г."": "Изграждане на ПСОВ, реконструкция и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежа в агломерация Елин Пелин", открита с Решение № 871/28.12.2011 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "СЕРИНГ ООД - СЕРВИЦИ ДИ ИНДЖЕНЕРИЯ - УОТЪРЛАЙН СЪРВИСИС" ДЗЗД за възлагане на направените разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. По отношение на първата група твърдения, изразени в жалбата, а именно, че офертата на Обединение "Мист - Аква" ДЗЗД не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в раздел III. 2.3 от обявлението, КЗК е констатирала, че такова условие, което е цитирано от жалбоподателя, не е заложено в документацията за участие по обжалваната процедура. Не се изисква изпълнение на три договора на обща стойност не по-малко от 500 000 лв., както и определения от възложителя предмет, който той ще приеме за сходен, не е същият, какъвто е описал жалбоподателят - договори в някоя от следните области: управление на проекти, подготовка на проектни предложения, правни консултации, подготовка на тръжни документации повишаване на административния капацитет за управление на средства. КЗК е посочила, че доколкото твърдението е ясно конкретизирано и условията за допустимост, които жалбоподателят цитира, не са идентични с условията, заложени в документацията за участие, то това твърдение е неотносимо към преценката за изпълнение на квалификационните изисквания в настоящата поръчка от страна на класирания на първо място участник. Предвид, че твърдението за несъответствие на участника, избран за изпълнител, с минимални изисквания в настоящата поръчка, се основава на несъществуващи такива, то същото се явява необосновано в настоящото производство и съответно е неоснователно. Същите аргументи в пълна степен КЗК е приложила като относими и за следващите доводи, че участникът, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя за наличие на експерти. Отново жалбоподателят е прецизирал на кои изисквания не отговарят предложените експерти, изискани от възложителя. А възложителят е обявил съвсем различни изисквания за образование, общ и специфичен професионален опит, на които следва да отговарят предлаганите от участниците експерти, от тези, които са цитирани в жалбата и тъй като твърдението за несъответствие отново е обосновано с несъществуващи условия, то същото е необосновано и недоказано. За неоснователно е прието възражението, че възложителят е предоставил на жалбоподателя "извадка" от протоколите. От събраните по преписката доказателства КЗК е установила, че с писмо регистрационен индекс № 0-02-2589 (2)/11.05.2012 г., Обединение "СЕРИНГ ООД - СЕРВИЦИ ДИ ИНДЖЕНЕРИЯ УОТЪРЛАЙН СЪРВИСИС" ДЗЗД, на основание чл. 73, ал. 4 от ЗОП иска да му бъдат предоставени копия от всички протоколи, изготвени от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Възложителят с писмо рег. индекс № 0-02-2589 (3)/14.05.2012 г. е изпратил копия на протоколи № № 1, 2, 3, 4 и 5, отразяващи дейността на Комисията, с което е изпълнил задълженията си по чл. 73, ал. 5 от ЗОП (отм.), при писмено искане от участник да предостави копие от протоколите на комисията. Отделно от това КЗК е констатирала, че протоколи № 1 и 2 са изпратени по факс на участниците на 21.04.2012 г., с което Комисията е спазила и задълженията си, произтичащи от текста на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Към жалбата като доказателства са представени копия от протоколи № 4 и 5, които освен, че са идентични по съдържание с протоколите, представени от възложителя, но и в тях се съдържат освен констатации за жалбоподателя, така и за другите допуснати участници и твърдените е прието за неоснователно. На следващо място КЗК е констатирала, че в протокол № 2 за част от офертите са установени различни нередовности и е изискано от съответните участници да представят допълнителни доказателства и документи. Тези констатации са изчерпателно изброени, с оглед на което нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е спазена, вкл. и по отношение на участника "Мист Аква" ДЗЗД. В следващия протокол е записано, че след подробно разглеждане на постъпилите пликове и документи Комисията е установила за Обединение "Мист Аква" ДЗЗД, че е представило всички изискуеми документи. Установено е, че след представяне на допълнението към плик 1, офертата, изготвена от участника, съдържа всички документи, посочени в чл. 56 от ЗОП, и изискващите се от възложителя, като КЗК е споделила становището на възложителя, че е ненужно и трудно изпълнимо да бъдат описани всички представени от участниците документи, поради това направената констатация, че са представени всички искани документи, е достатъчна и нарушения при съставянето на протоколите от страна на Комисията не са налице. По отношение на следващата група доводи на жалбоподателя, свързани с извършеното оценяване на офертите по показателите П1 и П2 и по конкретно, че неправилно е приложена методиката и необосновано на участника, избран за изпълнител са присъдени голям брой точки по тези показатели, КЗК е посочила, че съгласно предварително обявената методика за оценка оценяването на предложенията става по критерия икономически най-изгодна оферта с три показателя - П1 "стратегия за изпълнение на обществената поръчка", П2 "Методология за изпълнение на обществената поръчка" и П3 "Предлагана цена", като от своя страна П1 и П2 са разделени на подпоказатели, при които се присъждат точки съобразно експертното мнение на членовете на комисията. КЗК е констатирала, че към Протокол № 3 са приложени таблици, в които за всяка допусната оферта са отбелязани присъдените точки за всеки подпоказател и показател, изложени са и мотиви за същите. Комисията е установила и отразила кои са слабите страни на направените предложения и кои силните. В края на всеки подпоказател е направен извод доколко добре е направено предложението. Така например за жалбоподателя е констатирано за отделните подпоказатели на двата показателя, че някои от тях са разработени добре, а други са слабо или непълно представени и са присъдени общо 41, т. от максимално възможните 70, но за всеки от тях има подробни съображения и основания. За Обединение "Мист Аква" ДЗЗД е установено, че техническото предложение е разработено отлично и подробно, изчерпателно е посочено приложимото законодателство и рисковете, които могат да доведат до забавяне или некачествено изпълнение, показано е пълно разбиране на изискванията и целите на проекта, приложената програма за изпълнение на дейностите е подробно разработена с детайли и технически подробности свързани с изпълнението на всяка дейност, за което е присъдена обща техническа оценка от 67, т. от възможните 70, т. С оглед на тези констатации, членовете на комисията са поставили своите оценки на направените предложения и те са в зависимост от тяхното виждане за изпълнение на поръчката и постигането на определените цели. На това място КЗК е посочила, че начинът на оценяване по спорните показатели предполага свобода на преценката на членовете на комисията, като колко точно точки трябва да се определят за предложението на даден участник е преценка по целесъобразност и не подлежи на контрол както от страна на КЗК, така и от съда, които осъществяват контрол само относно законосъобразността на действията на възложителя. Контролът по законосъобразност се осъществява по отношение спазване на предварително обявената методика и формула за оценяване и по прилагането на всеки от утвърдените показатели, като се проверява дали е определена съответната оценка в точково изражение по всеки от показателите, дали не е въведен от оценяващата комисия нов показател, дали не е допусната математическа грешка при изчислението на резултатите на отделните участници, а по отношение на мотивите - дали са налице такива и относими ли са към конкретно разглежданата оферта. КЗК като е преценила представените писмени доказателства, е стигнала до извода, че комисията (на възложителя) е изложила подробни мотиви, относими спрямо изготвените оферти, обсъдени са допуснатите предложения и в зависимост от това са присъдени конкретните точки, които са в границите на предварително обявените минимални и максимални стойности. При така зададената методика е допустимо експертната оценка да е различна за всяко предложение и зависи от самото възприятие на оценяващия и неговите виждания, което неминуемо се отразява на оценката на участниците. Предвид това, че обсъдените приложения се явяват неразделна част от протоколите на Комисията, то е възможно да се установи на какви основания са присъдени съответните точки и в тази смисъл, твърдението, че не е ясно как е извършено оценяването, не се оправдава. Относно твърдението на жалбоподателя, че липсва кратко описание на направените технически предложения, КЗК е констатирала, че отговаря на установените факти, но при присъждане на оценките Комисията е изложила изключително подробни мотиви за това и доколкото от същите става ясно какви обстоятелства са били изложени в предложенията, не е наложително да се прави отделно и кратко описание на направеното предложение, още повече че в случая се оценяват такива, които не са числово изразени, а са в текстова форма, значителни по - обем и излагането на кратко описание става по-трудно. По тези съображения и това твърдение е прието за неоснователно. Относно искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски, КЗК е посочила, че следва го остави без разглеждане, доколкото съгласно ЗОП в приложимата редакция (ДВ бр. 73/2011 г.), на основание § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ бр. 93 от 25.11.2011 г.), тя не притежава правомощие да присъжда разноски. Така постановеното от КЗК решение е правилно. С решение № 369/10.05.2012 г. на Кмета на Община Елин Пелин е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г."": "Изграждане на ПСОВ, реконструкция и разширение на водоснабдителната и канализационна мрежа в агломерация Елин Пелин", както следва: първо място - Обединение "МИСТ - АКВА" ДЗЗД с комплексна оценка 96.62 точки; второ място - Обединение "СЕРИНГ ООД - СЕРВИЦИ ДИ ИНДЖЕНЕРИЯ - УОТЪРЛАЙН СЪРВИСИС" ДЗЗД с комплексна оценка 71 точки и трето място - Обединение "ЕКО - ЕЛИН ПЕЛИН 2012" ДЗЗД с комплексна оценка 70.57 точки, като за изпълнител е определен участника, класиран на първо място - Обединение "МИСТ - АКВА" ДЗЗД. В жалбата на класирания на второ място участник до КЗК е посочено, че офертата на Обединение "Мист - Аква" ДЗЗД не отговаря на предварително обявените условия за допустимост, визирани в раздел III. 2.3 от Обявлението и затова същия е следвало да бъде отстранен. Цитирани са конкретни изисквания за минимално ниво: изпълнение през последните три години на не по-малко от 3 договора сходни с предмета на настоящата поръчка през последните 3 години на обща стойност не по-малко от 500 000 лева, без ДДС, като е дадено пояснение какво следва да се разбира под сходни договори. Съдържа се оплакване за непокриване на минимално изискуемо ниво за наличие на квалифициран персонал за изпълнение на предмета на поръчката и по-конкретно за "ръководител на екипа", за "експерт № 2", за ключов експерт "вътрешен контрол" и за "финансовия експерт". Видно от Обявлението за процесната обществена поръчка, такива изисквания, каквито жалбоподателят е цитирал, не се съдържат и не са определени от възложителя. Очевидно е, че жалбоподателят е имал предвид друга обществена поръчка, но тази грешка не може да бъде коригирана със служебна проверка от страна на КЗК, а още по-малко от ВАС, който действа по правилата на касационното производство. Не е достатъчно посочването само на Раздел III. 2.3., защото КЗК проучва обстоятелствата по жалбата, тоест изразеното с думи словесно оплакване, а не голословно цитиране на раздели от документацията. С оглед изложеното, оплакването в жалбата до ВАС се явява неоснователно. Не се подкрепя от събраните по преписката доказателства и твърдението на жалбоподателя, че са му били предоставени само "извадки" от протоколите на възложителя. По отношение на оценяването по Показател П1 и Показател П2 следва да се посочи, че изложените от КЗК подробни съображения се споделят напълно и от състава на ВАС. Самият Протокол № 3 от 26.04.2012 г. е изключително подробно съставен, описани са последователно всички действия на комисията на възложителя, към протокола който се състои от 25 страници има подробни таблици с графи по отделните показатели и подпоказатели, в които подробно за всеки участник поотделно е описано словесно защо получава съответния брой точки. При внимателен прочит на всеки става пределно ясно защо на даден участник са определени именно такъв брой точки, а не повече или по-малко. Изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП е спазено, защото при оценяването е направено описание на предложеното от участника, както и са отразени резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите пет оферти. Освен това следва да се отбележи, че самите два заложени в Методиката за оценка технически показателя: П1 - Стратегия за изпълнение на обществената поръчка и П2 - Методология за изпълнение на обществената поръчка, предопределят изключително словесно обяснение, а не цифрови данни и преписването на предложенията в протокола е ненужно, поради което дори да се приеме за неизпълнение на цитираната разпоредба, то не може да се квалифицира като съществено нарушение на процедурата, което да води до отмяна на акта за класиране на участниците. Неоснователно е твърдението в жалбата до ВАС, че КЗК не се е произнесла по искането на ДЗЗД "СЕРИНГ ООД - СЕРВИЦИ ДИ ИНДЖЕНЕРИЯ - УОТЪРЛАЙН СЪРВИСИС" за назначаване на СТЕ (съдебно-техническа експертиза) със задачи, изрично посочени в доказателствените искания, част от жалбата до КЗК. Видно от протокол № 758 от проведеното на 14.06.2012 г. заседание, има постановено определение, с което КЗК е оставила без уважение направеното искане за назначаване на експертиза поради това, че не се налагат специални знания за решаването на преписката по същество. Това съображение е правилно, защото спорните въпроси са правни, а не технически. Обжалваният акт на възложителя - решение № 369/10.05.2012 г. на Кмета на Община Елин Пелин е постановен като са взети предвид резултатите, отразени в Протокол № 1 от 31.01.2012 г., Протокол № 2 от 19.04.2012 г., Протокол № 3 от 26.04.2012 г., Протокол № 4 от 02.05.2012 г. и Протокол № 5 от 08.05.2012 г. на комисията, специално назначена за провеждане на процедурата. Препращането към протоколите на помощния орган е напълно допустимо съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, което не е загубило сила и според което мотивите, послужили като основание за издаване на административния акт могат да бъдат изложени отделно в други документи, подготвящи неговото издаване. Затова административният акт се счита за мотивиран по смисъла както на специалните норми на чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП, така и на общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. По отношение на възражението за неприсъдени разноски следва да се отбележи, че в случая направените разноски не са се дължали не поради липсата на правомощие КЗК да се произнася по този въпрос, а поради изхода на възникналия спор и неоснователността на подадената жалба. В този смисъл дали искането е било оставено без разглеждане, вместо без уважение е без правно значение, защото е с едни и същи правни последици за жалбоподателя. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,