Решение № 9773 от 17.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., срещу Решение 118 от 10.03.2023 г. на Административен съд - Плевен, по адм. дело 1001/2022 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-1124 от 22.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., с което на Община Никопол е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 75 от 29.01.2019 г. с изпълнител "Проджект Партнерс" ЕООД, за две нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. в и по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди неправилност изводите на съда, че от страна на НО, се твърди, че под техническа помощ, органът разбира помощ в областта на техниката.

Сочи, че съдът не е взел предвид, факта, че по отношение на Община Никопол е била налице и друга обявена с обява обществена поръчка с предмет управление на проекта, а тази по настоящата процедура е техническа помощ от което е очевидно, че дори за самия бенефициер е налице разлика между управление на проект и техническа помощ. В този смисъл счита за погрешни изводите на съда, че обявената обществена поръчка, въз основа на която е сключен процесния договор и самият той по същността и изпълнението си е такъв по управление на проекта.

По второто констатирано нарушение, счита извода на съда, че изкуствено е разделил двете изисквания, разгледал ги е поотделно, изолирано едно от друго и по тази причина е стигнал до неправилни изводи за категорично неправилен. Твърди, че не е налице изкуствено разделяне на изискванията, а са налице две самостоятелни изисквания, които не са взаимосвързани помежду си и всяко от тях може да бъде поставено независимо от наличието на другото, което прави разбирането на съда, че те следва да бъдат разглеждани заедно, а не поотделно, погрешно.

Намира, че във връзка с изискването за сходен предмет, съдът е анализирал само аспекта на използваните понятия отчитане и изпълнение, но не е разгледан първия аспект на ограничителния ефект на така поставеното изискване, а именно, опитът да е придобит конкретно по отношение на инфраструктурни проекти. Счита, че в тази част нарушението изобщо не е обсъдено от съда.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди като законосъобразен отменения административен акт. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции като прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба - Община Никопол изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирано по делото писмено становище. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна, следното:

На 05.07.2017 г. е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата РД-02-29-204 между НО по Програмата и Община Никопол за изпълнение на проект "I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele Nikopole for sustainable devеlоpment of the region, for a better connection to TEN-T infrastructureфинансиран по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014-2020" със средства от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране от държавните бюджети и 2% собствен финансов принос на Община Никопол като партньор по проекта, на стойност 50 026, 83 евро. От същия договор е видно, че на Общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР в размер на 2 126 140, 21 евро.

На 17.12.2018 г. на основание чл. 20, ал. 3 ЗОП Община Никопол е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с предмет "Предоставяне на техническа помощ за нуждите на Община Никопол по изпълнение на проект I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele Nikopole for sustainable devеlоpment of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure финансиран по Програмата "Интеррег V-А Румъния България".

В обявата в раздел Технически и професионални способности в т. 1 е посочено, че Участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, поне 1 дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.

Под дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка се имат предвид опитът в резултат на изпълнението на услуги, свързани с изпълнение и/или отчитане на инфраструктурни проекти, независимо от източника на финансиране.

В т. 2 от същия раздел е посочено, че Участникът следва да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката както следва:

Ключов експерт Координатор Висше образование с образователно квалификационна степен Магистър в професионално направление Икономика и/или Администрация и управление, и/или Политически науки, и/или Право, и/или Архитектура, строителство и геодезия или еквивалент, съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления, утвърден с Постановление 125 на Министерски съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше образование и професионални направления или еквивалентна.

Ключов експерт Строителен инженер - Висше образование с минимална образователно степен магистър или еквивалент, в професионално направление от област Строително инженерство, специалност Пътно строителство, съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления, утвърден с Постановление 125 на Министерски съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше образование и професионални направления или еквивалентна.

В т. 2.8.3 е посочено Участникът следва да притежава сертификат по EN ISO 9001:2008 или ISO 9001:2015 система за управление на качеството или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с предметен обхват в областта на предоставяне на техническа помощ при изпълнение на проекти

На 29.01.2019 г. между Община Никопол и "Проджект Партнерс" ЕООД е сключен Договор 75 за обществена поръчка с предмет "Предоставяне на техническа помощ за нуждите на Община Никопол по изпълнение на проект I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele Nikopole for sustainable devеlоpment of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure финансиран по Програмата "Интеррег V-А Румъния България", на стойност 69 600, 00 лева без данък върху добавената стойност, съответно 83 520, 00 лева с ДДС.

На 19.10.2022 г., с Уведомление, изх. 99-00-3-153, ръководителят на НО по Програмата уведомява Общината за установени нередности по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 28.10.2022 г. Община Никопол представя възражение.

С Решение РД-02-14-1124 от 22.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., определя на Община Никопол финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 75 от 29.01.2019 г. с изпълнител "Проджект Партнерс" ЕООД, за две нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл.2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. в и по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на НО по Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби.

По отношение на първото нарушение, съдът приема изводите на НО за неправилни. По твърденията за въведени критерии за подбор изразяващи се в изисквания към експертите Координатор и Строителен инженер, от една страна същите да притежават образователна квалификационна степен магистър, а от друга експерта Строителен инженер да е придобил магистърска степен по специалност Пътно строителство, счита изводите на НО, че посочените изисквания са необосновани и не кореспондират с предмета на обществената поръчка, за неправилни. Сочи, че по начинът по който е посочено нарушението от НО, същото не е налице.

Приема, че поставените изисквания по отношение на образователната степен и на придобитата специалност са свързани с предмета на обществената поръчка. Счита, че доколкото не са изложени твърдения, че заложените изисквания в тази част не са пропорционални, съдът не следва да се произнася по съществуването на такава пропорционалност, липсата на която представлява друго нарушение от Наредбата.

И по отношение на второто нарушение изразяващо се отново във въведени ограничителни критерии за подбор на участниците, относно изпълнението на сходна дейност единствено за инфраструктурен проект и внедрена система за управление на качеството с конкретен предметен обхват техническа помощ, съдът приема, че така посоченото нарушение не е налице. Приема, че НО е разделил посочените две изисквания, разгледал ги е поотделно, изолирано едно от друго и е достигнал до неправилни изводи. Съдът излага подробен анализ на твърдяното нарушение и приема, че дейността по обществената поръчка е такава по управление на инфраструктурния проект, като в случая техническата помощ има същото значение а именно управление на проекта. Противно на доводите на НО, съдът счита, че изпълнението на сходен с предмета на поръчката предходен проект може да е само проект за управление. По отношение на изискуемата внедрена система за управление на качеството с конкретен предметен обхват техническа помощ, приема, че е напълно съответна на предмета на поръчката.

Съдът приема, че поставените от възложителя изисквания по отношение на опита и системата за качество от участниците в поръчката са свързани с предмета на поръчка и са пропорционални, поради което счита, че не е налице вмененото на община Никопол нарушение и по пункт две от оспореното решение - относно второто констатирано нарушение.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП, изразяващо се критерии за подбор към участниците, които не са съобразени с предмета на поръчката:

Видно от документацията, процесната обществената поръчка е с предмет "Предоставяне на техническа помощ за нуждите на Община Никопол по изпълнение на проект I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele Nikopole for sustainable devеlоpment of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure финансиран по Програмата "Интеррег V-А Румъния България".

В Техническата спецификация и Указанията към участниците, е посочено, че проектът предвижда изпълнение на дейности по подготовка и осигуряване на цялостното управление на проекта; информация и публичност на проекта; възлагане и разработване на технически проекти; извършване на СМР в Община Никопол и в Турну Мъгуреле; въвеждане на система за управление на трафика; разяснителна кампания за системата за управление на трафика и въвеждане интегрирана информационна система за операторите на общинско място на изпълнение на поръчката.

Допълнително е посочено, че техническата помощ при изпълнение на проекта, ще включва и дейности по подпомагане, наблюдение и контрол на договорите с изпълнителите на дейностите по проекта и с извършване на услуги по подпомагане изпълнението на Договора за безвъзмездна финансова помощ и Договора за национално съфинансиране. От страна на възложителя за всяка една от двете основни групи дейности са заложени различни поддейности, свързани с подпомагане при осъществяване на общ контрол върху изпълнението на договорите с изпълнителите, писмени и устни консултации на екипа, ангажиран с управлението по проекта, отстраняване на непълноти и грешки, осъществяване на съдействие при извършване на мониторинг на допустимостта на разходите по проекта и тяхното отчитане, съдействие при изготвяне на технически и финансови документи за отчитане, планиране и възстановяване на разходите, както и съдействие в комуникацията и взаимодействието на възложителя с Партньор 2 по проекта - община Турну Мъгуреле, УО и НПО.

Правилни са изводите на съда, че техническа помощ по смисъла на Програмата, няма значението на помощ от областта на техниката, а следва да се разбира и тълкува, като оказване на помощ на възложителя относно наблюдението на дейността по други обществени поръчки, управление на дейностите по целия проект, отчитане на извършените дейности, съдействие за оформяне на документи свързани с възстановяването на разходите и други дейности точно описани и заложени от възложителя в техническата спецификация, част от които са и дейности по управление на проекта.

Изложеното по-горе прави неправилни изводите на НО, че поставените изисквания към експерта Координатор да притежава висше образование с образователна квалификационна степен магистър и към експерта Строителен инженер да притежава ОКС магистър по специалност Пътно строителство, не съответстват на предмета на обществената поръчка, тъй като същата, не е свързана със строителство. Видно от Техническата спецификация и цялостната документация по преписката, предмет на проекта който ще бъде подпомаган посредством настоящата обществена поръчка, е да се подобри развитието на трансграничната транспортна система на третичните възли на "Турну Мъгуреле Никопол за по-добра връзка с TEN-T инфраструктура и за устойчиво развитие на региона, включващ реконструиране и модернизиране на пътища. Несъмнено наблюдението, управлението и подпомагането за изпълнението на главния проект е пряко и непосредствено свързано с пътното строителство, поради което доводите на НО, че притежаването на образователна степен от ключовия експерт Строителен инженер по специалност Пътно строителство не съответства на предмета на поръчката са неправилни.

На следващо място, следва да се посочи, че от страна на НО, по отношение на изискванията към двамата експерти да притежават висше образование с ОКС магистър не се твърди последното да не е пропорционално, а само, че същото не съответства на предмета на поръчката, поради което, правилни са изводите на съда, че соченото нарушение по пункт едно от акта не е извършено. Но дори и да бе установена непропорционалност на поставеното изискване, то това не представлява нередност по т. 11, б. в от Наредбата, визираща случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП - изразяващо се в изисквания относно изпълнението на сходна дейност единствено за инфраструктурен проект и внедрена система за управление на качеството с конкретен предметен обхват техническа помощ:

Доводи на НО, че с поставеното изискване, възложителят е ограничил сходната дейност само до изпълнение и отчитане, но не е предвидил участникът да има опит и в управлението, са неправилни. Поставеното изискване от възложителя, участникът да е изпълнил поне една дейност в изпълнение и/или отчитане на инфраструктурни проекти, следва да се разбира и тълкува като изпълнение на проект за управление. Етапите които са включени в управлението на проекти са изпълнение, отчитане, мониторинг и контрол, и приключване. Липсата на думата управление не променя, същността на изискването и не ограничава участието на кандидати, които са участвали в изпълнението или отчитането на проекти, тъй като тези дейности несъмнено са включени в общото управление на проекта.

Както правилно приема и съдът, в конкретния случай дейността по обществената поръчка е такава по управление на инфраструктурни проекти, а техническата помощ която ще бъде предоставена, представлява по начина на предвидените дейности именно управление на проекта. И в самия договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е посочено, че действието на обществената поръчка е до получаване на окончателното плащане по Проекта, което означава, че дейностите включени в управлението съпътстват окончателното приключване на главния проект.

Правилни са изводите на съда, че видно от техническата спецификация, възложителят е поставил занижени изисквания, като е посочил, че ще приеме като отговарящ на това условие и участник, който е извършил и само отчитане на такъв проект, като това изискване се има предвид заедно с изискването за внедрена система за управление на качеството с предметен обхват техническа помощ.

Неправилни са изводите на административния орган и по отношение на втората част от твърдяното нарушение, относно изискуема внедрена система за управление на качеството с предметен обхват техническа помощ, че същата не съответства на предмета на обществената поръчка.

Следва и да се посочи, че възложителят не е изискал от участниците просто някакъв сертификат, а точно такъв включващ система за управление на качеството с предметен обхват в областта на предоставяне на техническа помощ при изпълнение на проекти, предвид подпомагането при изпълнението на главния инфраструктурен проект.

В конкретния случай изискването за притежание на цитирания сертификат - EN ISO 9001:2008 или ISO 9001:2015 или еквивалент е от особено значение с оглед вида и предмета на обществената поръчка и характера на дейностите, включени в нея, поради което възложителят правилно и законосъобразно е предвидил представянето на сертификатите като част от изискванията към участниците.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъдено да заплати на ответника направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 3600,00 лв. представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция, съгласно представения договор за правни услуги. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд