Решение № 10486 от 5.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13762/2018 г.

Решение № 10486 от 5.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13762/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на К. К. от [населено място], чрез адв. Т. като процесуален представител, срещу решение № 5298 от 20.08.2018 г., постановено по адм. дело № 1534/2018 г. по описа на Административен съд София – град. Излагат се доводи за неправилност на решението нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Касационният жалбоподател прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - началникът на Регионалната дирекция за национален строителен контрол (РДНСК) - Югозападен район, чрез пълномощника си юрк. С., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - главният архитект на район "Студентски" при Столична община не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е основателна. Първоинстанционният съд е сезиран с жалба от К. К. срещу заповед № ДК-10-ЮЗР-41/07.04.2017 г. на началника на РДНСК - Югозападен район, с която на основание чл. 216, ал. 6 във вр. с § 127, ал. 11 ПЗР ЗИД ЗУТ е отхвърлена жалбата й и е оставена в сила заповед № РСТ16-РА-50-10/29.03.2016 г. на главния архитект на район "Студентски" на СО за отказ за узаконяване на строеж "ограда" в УПИ III – 1597, кв. 38, м. "Младост 1". С обжалваното решение оспорването е отхвърлено. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, в установената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изложени са съображения, че оградата не е изградена по регулационните линии на УПИ III – 1597 в нарушение на чл. 48, ал. 1 ЗУТ. Решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, които водят и до нарушение на материалния закон. Нарушено е правото на жалбоподателката на участие в процеса и защита. С определение от 16.05.2018 г. делото е насрочено за разглеждане в открито съдебно заседание на 13.06.2018 г. от 10.30 ч. С разпореждане от същата дата на заместник председателя на АССГ делото е отложено за 11.07.2018 г. поради обективна невъзможност на титуляра на състава да се върне от командировка. Това разпореждане е съобщено на процесуалния представител на жалбоподателката адв. Т. на 13.06.2018 г. видно от отбелязването в списъка за призоваване. Независимо от отлагането на делото за посочената дата, съдията – докладчик с разпореждане от 13.06.2018 г. го насрочва за разглеждане в открито съдебно заседание за 15.06.2018 г. За разпореждането адв. Т. е уведомен на 13.06.2018 г. в 16.50 ч. по телефона, като заявява, че ще е извън гр. София и прави възражение за нередовно призоваване. Видно от протокола от съдебно заседание, проведено на 15.06.2018 г., жалбоподателката К. е приета от съда за редовно призована в нарушение на чл. 56, ал. 3 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и ход на делото е даден. Предоставена е възможност на страните да направят доказателствени искания. Делото е отложено за 13.07.2018 г. Видно от приложената разписка адв. Т. е уведомен по телефона с направено от призовкаря отразяване, че е в чужбина до 10.07.2018 г. Призовката е връчена на К. на 29.06.2018 г. С молба от 13.07.2018 г. процесуалният представител прави искане за отлагане на делото поради служебна ангажираност по друго дело в ОС – Стара Загора. Искането е уважено видно от протокола от съдебно заседание на 13.07.2018 г. и делото е отложено за 18.07.2018 г. с изрично указание да се съобщи по телефона на адв. Т. да направи доказателствени искания, ако намери това за необходимо с писмена молба по делото най-късно в следващото открито съдебно заседание. В списъка за призоваване е отбелязано, че указанията са му съобщени на 16.07.2018 г. Липсват данни за длъжностното лице, извършило уведомяването. Съдебното заседание на 18.07.2018 г. е проведено без участие на жалбоподателката и процесуалния й представител, като съдът приема, че Калъчева е редовно призована на основание чл. 137, ал. 7 (отм.); АПК. При тези данни е основателен касационният довод за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неспазването на изискването по чл. 56, ал. 3 ГПК при отлагане на делото в закрито заседание само два дена след насроченото първо заседание и вече разпореденото му отсрочване за 11.07.2018 г., за когато страната е надлежно уведомена, прави проведеното на 15.06.2018 г. съдебно заседание в пълно противоречие с установената в процесуалния закон процедура. ГПК не регламентира възможност за преценка от съда при несвоевременно призоваване. За следващото съдебно заседание на 18.07.2018 г. е приложен реда по чл. 137, ал. 7 АПК, въпреки постановеното страната да бъде призована за съдебното заседание при съобщаване на дадените указания. Дори и да се приеме, че жалбоподателката е редовно призована, то заседанието отново е проведено в нарушение на чл. 56, ал. 3 ГПК, с което е нарушено правото й на защита. На следващо място първоинстанционният съд не проявява процесуална активност за установяване на релевантните за спора факти. Съгласно § 127, ал. 2 ПЗР ЗУТ строежи по § 184 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ДВ, бр. 65/2003 г.), незаявени за узаконяване до влизането в сила на този закон, могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон. В случая искането на жалбоподателката до главния архитект на район "Студентски" за узаконяване на строеж "ограда" е направено в срока по § 127, ал. 3 ПЗР ЗУТ. Видно от обстоятелствената част на оспорената заповед, постановеният по заявлението отказ е оставен в сила въз основа на следните доказателства: скица за ПИ с идентификатор 68134.1602.6250, комбинирана скица по чл. 16, ал. 3 ЗКИР от 21.03.2016 г., изготвена от "Геокад 93" ЕООД, геодезическо заснемане на изградената ограда от м. март 2016 г. и заповед № РД-09-50-14/18.01.2000 г. на главния архитект на гр. София за одобряване на ПУП - ПРЗ. Установено е, че е налице висящо гр. дело № 24179/2014 г. на СРС с правно основание чл. 53, ал. 2 ЗКИР по отношение границата между имота на жалбоподателката и съседния ПИ 68134.1602.1594. Прието е, че оградата е от метални стойки и телена мрежа от трите страни на имота с дължина около 46 м и височина 1, 60 м, като към ул. "Въртопо" е със стоманобетонов цокъл с височина около 0, 60 м с монтирани върху него метални пана, с дължина около 16 м и височина около 2 м. Изложени са мотиви, че незаконният строеж е извършен до м. юли 2003 г. Съгласно трасировъчната скица оградата между имоти 6250 (УПИ III-1597), собственост на жалбоподателката и 1594 в западната си част попада в имот 1594, чужда собственост. Изградената в северозападната част на ПИ 6250 (към ул. "Въртопо") ограда навлиза в уличната регулация. Югоизточната и източна част на североизточната ограда попада в предвидената с действащия регулационен план неизградена улица - тупик от о. т. 12 б до о. т. 12 в. Доказателствата, на които се основават оспорената заповед и отказа за узаконяване, са представени от органа в неясни черно-бели копия. Приетите по делото комбинирана и трасировъчна скици не позволяват да се определи разположението на оградата, а оттам и да се провери заключението на органа и на съда, че не е изградена по регулационните линии на имота в нарушение на чл. 48, ал. 1 ЗУТ. По делото незаконосъобразно са приети писмени доказателства, представени с молба от 11.07.2018 г. от лица, които не са конституирани като заинтересовани страни в процеса. Искането им е отхвърлено с влязло в сила определение. Съдът е следвало да изиска от органа заверени цветни копия на комбинираната скица и геодезическото заснемане на оградата, което не е сторил. Констатациите в отказа за узаконяване и потвърждаващата го заповед са възприети изцяло в обжалваното решение без да са подложени на проверка въпреки оспорването им от жалбоподателката. Ограждането на урегулираните поземлени имоти е подчинено на различна регламентация към улиците и към съседните УПИ - чл. 48 ЗУТ. Данните по делото сочат, че части от оградата, предмет на отказа за узаконяване, попадат в реализирана улица, в предвидена по регулационния план улица-тупик и в съседен имот. Не е изследван въпроса в кои участъци строежът се явява недопустим и има ли такива, в които е допустим към момента на изграждането му или по сега действащите разпоредби на ЗУТ, с обозначаване на вида на оградата, размерите и точното й местоположение спрямо регулационните граници на УПИ III-1597 съобразно действащия за него ПУП - ПРЗ от 2000 г. Към датата на издаване на оспорената заповед и на отказа за узаконяване е в сила разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 11 (ДВ, бр. 101/2015 г.) ЗУТ, която не е съобразена от органа, а от съда е неправилно приета за ирелевантна за спора. Съгласно цитираната норма не се изисква разрешение за строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0, 6 м в рамките на поземления имот. В случай, че в отделни участъци оградата отговаря на законовите изисквания, то строежът би бил допустим в тези части. За установяване на посочените обстоятелства е било необходимо назначаването на съдебно-техническа експертиза, която съдът не е направил. В нарушение на чл. 172 а, ал. 2 АПК в мотивите на решението бланкетно е прието, че при издаване на отказа за узаконяване не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, а ако такива са допуснати, то те не са съществени. Липсва произнасяне по доводите и възраженията на жалбоподателката относно неспазване на процедурата по § 127, ал. 2 ПЗР ЗУТ, както и на установените в разпоредбата срокове. Предвид изложеното първоинстанционният съд не е установил налице ли са предпоставките за издаване на акт за узаконяване за процесната ограда изцяло или частично, респективно на отказ за това, както и спазена ли е предвидената в ЗУТ процедура. При липсата на установени фактически констатации настоящият състав не може да провери правилно ли е приложен материалния закон, тъй като касационната инстанция се произнася по приложението на закона спрямо установените от първоинстанционния съд като инстанция по същество факти. Това налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. По исканията за разноски дължи произнасяне първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,