Решение № 5920 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3669/2020 г.

Решение № 5920 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3669/2020 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила Жалба (по своя правен характер е касационна) от "ПЕТРОЛ" АД, със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, хотел "Ловеч", ул. "Търговска" № 12, представлявано от изпълнителните директори Г. Татарски и М. Димитров, чрез пълномощника си адв. А. Вичев – САК, против Решение № 221/12.03.2020 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 87/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р - 7/32-4790/07.01.2020 г. на главния секретар на Агенция "Митници" – длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, съгласно заповед № 3 АМ – 1138/32-201806/10.07.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка въз основа на Рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 г., с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите на Агенция "Митници"" и му е възложено заплащане на направените от възложителя и заинтересованото лице разноски. Касационният жалбоподател счита, че постановеното от КЗК решение е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Развива подробни съображения относно неизпълнение на задължението на комисията на възложителя да приложи чл. 72, ал. 1 от ЗОП за изискване на писмена обосновка на предложената в офертата на участника "Шел България" ЕАД търговска отстъпка, която според него е свързана с цената и подлежи на оценяване съгласно чл. 5, ал. 11 от рамковото споразумение. А поради липсата на изискана обосновка, този участник незаконосъобразно е класиран на първо място. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго такова, с което да се уважи жалбата му против решението на главния секретар и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред ВАС. Допълнително е постъпила Молба от адв. Д. Павлова - САК, в която този пълномощник заявява, че поддържа жалбата и отново моли обжалваните решения да бъдат отменени. Представя Списък на разноските, които претендира.

Ответникът – Директор на Агенция "Митници", гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител М. Енчева оспорва касационната жалба и моли да бъде оставено в сила атакуваното с нея съдебно решение, като счита, че същото е правилно и обосновано. Представя Писмени бележки. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение съгласно минималните размери.

Ответникът - "Шел България" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник М. Попсавова оспорва касационната жалба, моли да бъде оставена без уважение и да се потвърди обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски в настоящото производство. Представя Писмени бележки.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна в процеса, а разгледана по същество е неоснователна. Не са налице касационните отменителни основания на чл. 209, т. 3 АПК. Решението на КЗК отговаря на приложимите материалноправни разпоредби. Комисията за защита на конкуренцията подробно е изяснила релевантните за спора факти и обстоятелства в съответствие с приложените по преписката писмени документи и е формирала обосновани правни изводи. Решението на КЗК е подробно мотивирано, не са налице нарушения на материалния закон и производствените правила и като правилно и законосъобразно следва да се потвърди.

Настоящият касационен състав намира, че входираната в КЗК на 27.03.2020 г. касационна жалба на "ПЕТРОЛ" АД, гр. Ловеч е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по e-mail на датата 13 март 2020 г., подписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна - изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 221 от 12.03.2020 г. по преписка № КЗК - 87/2020 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Петрол" АД срещу Решение № Р-7/32-4790/07.01.2020 г. на Главния секретар на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител във вътрешен конкурентен избор за "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите на Агенция "Митници"" по възложена централизирана обществена поръчка по Рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 г. с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за органите на изпълнителната власт и техните администрации";

1. ВЪЗЛАГА на "Петрол" АД с ЕИК 831496285 да заплати на Агенция "Митници" направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Петрол" АД за възлагане на направените разноски.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) е констатирала, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 ЗОП, от надлежна страна по смисъла на § 2, т. 13 от ДР на ЗОП, пред компетентен орган, в законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" от ЗОП и въз основа на изложеното се явява допустима, но при разглеждането й по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 72 от ЗОП в хода на провеждане на процедурата от определения за изпълнител "ШЕЛ България|" ЕАД не е изискано представянето на писмена обосновка за начина на образуване на предложения от него процент отстъпка от цената за литър гориво. Във връзка с това оплакване КЗК е констатирала, че оспорвания акт е издаден след проведен вътрешен конкурентен избор по реда на чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. В сключеното Рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 г. са уредени правилата, въз основа на които ще бъде определен изпълнителят по всеки конкретен договор, като е избран критерий за възлагане "най-ниска цена". Съгласно чл. 5, ал. 6 от споразумението в образеца на ценово предложение за процедурата по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП в СЕВОП е заложена базова служебна стойност за доставка на гориво в размер на 100 (сто) лева, посредством която ще се извършва автоматично класиране на офертите, така че изпълнителят, предложил най-висока отстъпка да бъде класиран на първо място. Идентични са и условията, поставени в поканата за участие по чл. 82, ал. 4 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че действително съобразно условията в процедурата участниците предлагат в ценовото си предложение процент отстъпка от цената за литър гориво, но също така изрично е уточнено, че общата стойност на офертата се формира посредством заложена базова служебна стойност за доставка на гориво в размер на 100 (сто) лева, намалена с предложения процент отстъпка. От това е направила извод, че именно така формираната обща стойност в настоящия случай е обект на проверка по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Като е цитирала дословно тази разпоредба, КЗК е посочила, че в тежест на оценителната комисия е да извърши проверка за наличие на такива предложения в офертите на участниците, попадащи в нейната хипотеза, като проверката се отнася към такива (части от) предложения на участниците, които са свързани с цена или разходи, от една страна, и които подлежат на оценяване, от друга, тоест, това са предпоставките, които следва да бъдат налице, при това кумулативно, за да бъде дължима проверката за "изключително" благоприятни оферти (с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка). Констатирала е, че в случая критерият "най-ниска цена" е избран за определящ икономически най-изгодната оферта по процедурата. А съобразно условията по сключеното рамково споразумение, ведно с поканата за участие по чл. 82, ал. 4 от ЗОП, класирането на участниците се извършва на база общата стойност на офертата, изчислена автоматично от СЕВОП въз основа на заложената служебна стойност за доставка на гориво в размер на 100 (сто) лв., намалена с предложения процент отстъпка. Приела е, че процентът отстъпка в случая е на практика способът, посредством който се формират ценовите предложения, в лева, които, от своя страна, биват със стопроцентова тежест в класирането на участниците. Следователно именно изчислената цена е тази, която подлежи на оценка и на база на която се класират офертите по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и само по отношение на нея следва да се направи дължимата проверка за благоприятност. От обективираното в протокол № 2 от работата на помощния орган, КЗК е установила, че общата стойност на офертите на база оферираните от участниците процент отстъпка са както следва: 1) "Петрол" АД - крайна цена от 94, 80 лева, формирана въз основа на 5, 20 % отстъпка; 2) "ШЕЛ България" ЕАД - крайна цена от 93, 00 лева, формирана въз основа на 7 % отстъпка; 3) "Лукойл България" ЕООД - крайна цена от 97, 00 лева, формирана въз основа на 3 % отстъпка. Комисията за защита на конкуренцията е направила служебна проверка и е установила, че предложената от "ШЕЛ България" ЕАД цена не е с 20 на сто по - благоприятна от осреднената стойност на останалите оферирани цени, поради което в случая не е приложима законоустановената хипотеза за изискуема обосновка.

Относно доводите на жалбоподателя, че предложеният от "ШЕЛ България" ЕАД процент отстъпка в проведения вътрешен конкурентен избор е в пъти по-благоприятен от предложения такъв при сключване на рамковото предложение, КЗК е посочила, че съобразно чл. 5, ал. 10 от сключеното рамково споразумение, когато в процедурата по чл. 82, ал. 3 от ЗОП изпълнител предложи отстъпка, която е по-ниска от договорената или не предложи отстъпка, или предложи нула, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Идентично е заложеното и в поканата по чл. 82, ал. 4 от ЗОП, а именно, че предлаганите търговски отстъпки в процент за гориво, могат да бъдат същите или по-високи от съответните отстъпки, предложени в процедурата за сключване на Рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 година. От това е направен извод, че въз основа на заложените по процедурата условия е допустимо оферирането на по-висок процент отстъпка от предложения при сключване на споразумението, поради което офертата на "Шел България" ЕАД съответства на поставените условия и законосъобразно е допусната до класиране. По така изложените съображения за неоснователност на оплакванията, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Петрол" АД.

При този изход на преписката е оставила без уважение и искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски. Уважила е обаче искането на възложителя и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, е възложила на "Петрол" АД да заплати на Агенция "Митници" направените разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци, които представляват касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 87/2020 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-74/17.01.2020 г. Жалба от "ПЕТРОЛ" АД, със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, хотел "Ловеч", ул. "Търговска" № 12, представлявано от изпълнителните директори Г. Татарски и М. Димитров, против Решение № Р-7/32-4790/07.01.2020 г. на Главния секретар на Агенция "Митници" – длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, съгласно заповед № 3 АМ - 1138/32-201806/10.07.2019 година.

С това решение е обявено класирането на участниците в проведен вътрешен конкурентен избор (мини процедура) за "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите на Агенция "Митници", по възложена централизирана обществена поръчка - Рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 г. с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за органите на изпълнителната власт и техните администрации", както следва: На първо място – Участник "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, с оферта, подадена електронно на 09.12.2019 г. в 16: 27: 20 ч. – обща стойност 93, 00 лева (предложена търговска отстъпка 7 %); На второ място – Участник "ПЕТРОЛ" АД, с оферта, подадена електронно на 09.12.2019 г. в 12: 23: 12 ч. – обща стойност 94, 80 лева (предложена търговска отстъпка 5, 20 %); На трето място – Участник "ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, с оферта, подадена електронно на 09.12.2019 г. в 18: 40: 42 ч. – обща стойност 97, 00 лева (предложена търговска отстъпка 3 %), като за изпълнител по договора за обществената поръчка е определен участника, класиран на първо място, а именно: "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД.

В жалбата на класирания на второ място участник "ПЕТРОЛ" АД до КЗК е направено едно единствено оплакване.

Комисията за защита на конкуренцията, въз основа на установените от нея факти в частта от решението ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА е обсъдила направеното възражение и както се установи по-горе, го е приела за неоснователно.

Изложените от КЗК мотиви в частта от решението ПРАВНИ ИЗВОДИ се споделят напълно и не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Държавен вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година, е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), каквото е настоящото по своя характер, който извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 ЗОП, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а глава дванадесета е наименована "касационно производство".

Безспорен факт е, че между Министерството на финансите, представлявано от министъра на финансите и Централен орган за покупки (ЦОП) от една страна, и от друга: "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, гр. София, "ПЕТРОЛ" АД, гр. Ловеч и "ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София като ИЗПЪЛНИТЕЛИ е подписано РАМКОВО Споразумение № СПОР - 23/13.11.2019 г. за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилно гориво, чрез карти за безналично плащане за органи на изпълнителната власт и техни администрации". В Раздел ІІІ от това Рамково споразумение са регламентирани конкретни правила за избор на изпълнител по договор, чрез провеждане на процедура на вътрешен конкурентен избор по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, чрез Системата за електронно възлагане на обществени поръчки СЕВОП. Предвидено е възложителите да отправят писмена покана до всички изпълнители за всеки договор, който възнамеряват да сключат, посочено е съдържанието на поканата и други условия по провеждането на процедурата, включително начина на класирането.

В чл. 8 от изпратената до тримата изпълнители по Рамковото споразумение ПОКАНА е посочен като критерий за оценка: "най-ниска цена" и е указано, че "оценката се извършва по начина, описан в чл. 4 – чл. 5 от Рамковото споразумение, като цените на предлаганите горива се формират, като върху публичните цени на горивата, обявени от участника в съответния търговски обект (бензиностанция) в момента на закупуване, се приспадне процента търговска отстъпка, посочен от участника в ценовото му предложение. Участникът, предложил най-висока търговска отстъпка, се класира на първо място".

Релевантно за настоящия казус е регламентираното в чл. 5, ал. 6 от Рамковото споразумение, а именно: "В образеца на ценова оферта за процедурата по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП в СЕВОП е заложена базова служебна стойност за доставка на гориво в размер на 100 (сто) лева, посредством която се извършва автоматичното класиране на офертите, така че ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ, предложил най-висока отстъпка да бъде класиран на първо място". Релевантна за конкретния случай е и ал. 11 на чл. 5 от Рамковото споразумение, а именно: "Класирането на ИЗПЪЛНИТЕЛИТЕ се извършва във възходящ ред, като на първо място се класира изпълнителят, предложил най-голяма търговска отстъпка, а на последно – изпълнителят, предложил най-малка отстъпка...".

Единственият спорен въпрос е кое подлежи на оценяване – цената в лева или търговската отстъпка, от отговора на който въпрос ще се прецени дали е било задължително да се приложи разпоредбата на чл. 72 от ЗОП за изискване на подробна писмена обосновка при необичайно благоприятна оферта или не е било необходимо изискване на такава от страна на комисията на възложителя.

При така предварително зададените условия на процедурата, която се провежда електронно, може да се направи извод, че на оценяване подлежи цената, която обаче се формира от предложената от участниците търговска отстъпка, тоест механизма на оценяването е предварително определен в Рамковото споразумение, което е влязло в сила. Офертите на участниците се оценяват и класират по предложената от тях крайна цена, а тази крайна цена се формира като от предварително заложената базова служебна стойност за доставка на гориво в размер на 100 (сто) лева се извади предложената отстъпка от цената за литър гориво, дадена в проценти. Математическо правило е, че всяка стойност на процент от 100 е равна на числото от процента. Принципно търговската отстъпка е свързана с цената на една стока, която след приспадане на отстъпката е стойността, на която може да се закупи стоката или услугата.

По-конкретно, в случая участникът "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД е предложил търговска отстъпка 7 %, при което се получава предложена цена за доставка на гориво на стойност 93 лева. Участникът "ПЕТРОЛ" АД е предложил търговска отстъпка 5, 20 %, при което се получава предложена цена за доставка на гориво на стойност 94, 80 лева. Участникът "ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ" ЕООД е предложил търговска отстъпка 3 %, при което се получава предложена цена за доставка на гориво на стойност 97 лева.

Процентът на отстъпката не е заложен като показател, който да подлежи на оценяване. Както се установи по-горе, критерият за оценка е "най-ниска цена", а не "най-висока отстъпка". Записаното в Рамковото споразумение, че на първо място се класира изпълнителят, предложил най-голяма търговска отстъпка, следва да се възприема, че класирането се извършва по най-ниската предложена цена. Посоченият процент на отстъпка представлява компонент за формиране на цената, който е необходим само за извършване на математическите изчисления и няма самостоятелна тежест. Затова предложените от участниците проценти на търговска отстъпка не попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, за да се изиска подробна писмена обосновка, както счита жалбоподателя.

Отделно от това се установява, че участникът "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД е предложил най-ниска цена – 93 лева, която не се явява с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници: "ПЕТРОЛ" АД – 94. 80 лева и "ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ" ЕООД – 97 лева.

Следва да се отбележи още за пълнота, че при отваряне на ценовите предложения, самата Система за електронно възлагане на обществени поръчки (СЕВОП) прави автоматична проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, и ако има такова, го визуализира в червен цвят, но в случая такова не е било установено, видно от Протокол № 2 на комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти. С една дума при това електронно провеждане на процедурата, се извършва автоматично класиране на офертите, така че участникът, който е предложил най-висока отстъпка да бъде класиран на първо място.

Относно размера на процента на търговската отстъпка, тя не може да бъде по-ниска от тази, договорена по Рамковото споразумение. В този случай, както и ако не предложи отстъпка или предложи нула, участникът се отстранява от процедурата, а не се класира. Само за прецизност - според Рамковото споразумение "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД е с предложена отстъпка в размер на 4 %; "ПЕТРОЛ" АД е с предложена отстъпка в размер на 3 %; "ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ" ЕООД е с предложена отстъпка в размер на 3 %.

С оглед изложеното, оплакванията, които са направени в касационната жалба се явяват неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, въпреки че са поискани своевременно. На ответника – възложител следва да се присъди поисканото юрисконсултско възнаграждение съгласно минималните размери, което възлиза на 100 лева съгласно чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На ответника "Шел България" ЕАД следва да се присъди поисканото адвокатско възнаграждение, което според Договора за правна защита и съдействие възлиза на 450 лева – платена в брой сума.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,