Решение № 6153 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3385/2013 г.

Решение № 6153 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3385/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК АД), със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И, чрез процесуален представител - пълномощник на изпълнителния директор, срещу решение № 12 от 10.01.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС, във връзка с решение № 650 от 25.06.2009 г. на Комисията, във връзка с писмо вх. № 04-04-283/30.11.2012 г. от БТК АД, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 3 ЗЕС, във връзка с чл. 60, ал. 1 АПК е прието, че ценовото предложение за намаление на цените на повикванията към мобилни мрежи, направено от БТК АД с писмо вх. № 04-04-283/30.11.2012 г. не е съобразено с наложените с решение № 650 от 25.06.2009 г. специфични задължения (п. 1-ви). С пункт 2-ри от решението БТК АД е задължена да преработи ценовото предложение в съответствие с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС в едномесечен срок от получаване на решението. С пункт 3-ти от оспореното решение e разпоредено предварителното му изпълнение. В жалбата се излагат оплаквания за незаконосъобразност на решението, като постановено при допуснати нарушения на материалния закон и административнопроизводствените правила. Поддържа се довод за неправилна преценка на регулатора, че при определяне на елемента Pt-1 (цената на услугата преди момента на изменението) от посочената в т. IХ. Б. 3.3.6 от решение № 650/25.06.2009 г. формула (л. 58), БТК АД е следвало да приложи цените, одобрени от КРС с оспорено пред настоящата инстанция решение № 2015/4.10.2012 г., които отразяват намалението от 1.07.2012 г., а не цените, предмет на предходно влязло в сила решение № 785/22.07.2010 г. на Комисията. Твърди се, че след като КРС не е отчела факта на наличие на висящ спор по законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение на решение № 2015/4.10.2012 г., е постановила процесното решение в нарушение на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят се позовава на нарушение на принципа на предвидимост, предполагащ последователност в регулаторната позиция при определяне на конкретни права и задължения спрямо определен участник на пазара. В тази насока прилага писмо изх. № 04-04-252/24.06.2009 г. на КРС, в което е посочено, че понятието "цена" на елемента Pt-1 следва да се приема като конкретния размер на цената, която дружеството прилага по ценовата си листа с потребителите. Изтъква, че писмото е цитирано в мотивите на решение № 2015/4.10.2012 г. на КРС и въз основа на тази позиция на Комисията счита, че при определяне на елемента Pt-1 от формулата, от значение е цената преди намалението, която реално се прилага от предприятието. Въз основа на това БТК АД поддържа, че КРС вече е изразила становище по тълкуването и прилагането на формулата, при което предприятието е спазило ценовите ограничения и съобразявайки дадените тълкувания относно тяхното прилагане при определяне елемента Pt-1 е приложило 1). цената, която дружеството прилага по ценовата си листа с потребителите (в съответствие с указанията в писмо изх. № 04-04-252/24.06.2009 г.); 2). която цена е одобрена от регулатора (с решение № 785/22.07.2010 г.). Въз основа на това, жалбоподателят счита за неправилни изводите относно несъответствието на предложението с наложените ценови ограничения, като оспорва наличието на фактическите и правни основания на чл. 219, ал. 3 ЗЕС за връщане на ценовото предложение за преработване. По така изложените съображения се претендира отмяна на решението. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), чрез процесуалния си представител юрк. Сулев, моли жалбата да бъде оставена без уважение, като неоснователна. Подробни съображения излага в представени писмени бележки. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, за да се произнесе, прие за установено от фактическа страна следното: Процесуалното право на обжалване е упражнено в срока по чл. 149, ал. 1 АПК (съобщение за постановеното решение е връчено на 21.01.2013 г. (л. 45 от делото), като жалбата е постъпила в КРС с вх. № 14-00-475/4.02.2013 г., от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество и в пределите на дължимата служебна проверка по чл. 168, ал. 1 АПК, жалбата е неоснователна, по следните съображения: За да упражни компетентността си по чл. 219, ал. 3 ЗЕС и постанови оспореното решение, с което е задължила БТК АД да преработи ценовото си предложение за намаление на цените на повиквания към мобилни мрежи, Комисията се е позовала на свое решение № 1361/31.05.2012 г., с което на предприятието е наложено намаление на цените на пазарите на генериране/терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществените телефонни мрежи. С цитирания акт са заложени целите за защита правата на потребителите, налагането на по-ниски ценови нива с оглед изравняването с общия европейски пазар и регулиране на пазара съобразно общностните правила за конкуренцията. Целта е развитието на този сектор от обществените услуги съобразно спецификата на регулираните отношения и изискванията на правилата на Общността за конкурентна среда, прозрачност и равнопоставеност. В мотивите на обжалваното решение № 12/10.01.2013 г. е посочено, че по силата на решение № 650/25.06.2009 г. на Комисията, БТК е задължена да отрази намалението на цените на посочените пазари на едро в цените на повиквания от фиксирани към мобилни мрежи, съобразно формула, залегнала в решението. През 2012 г. БТК е внасяла на два пъти предложения за промяна на принципа на тарифиране, които не са приети от Комисията. С решение № 1600/12.07.2012 г. КРС е дала задължителни указания на предприятието и след неизпълнението им, с решение № 2015/04.10.2012 г. е наложила ценови ограничения. БТК АД не е изпълнила решение № 2015/04.10.2012 г. на КРС (следва да се има предвид, че изпълнението му е спряно едва на 12.02.2013 г. по силата на определение № 2024/12.02.2013 г., постановено по адм. дело № 723/2013 г. от петчленен състав на настоящия съд) и съответно - не е отразила промяната в цените на генериране и терминиране, в съответствие с решения № 1361 и 1362 от 31.05.2012 г. и съгласно наложеното с решение № 650/25.06.2009 г. задължение. Прието е, че предложеният от БТК АД начин на тарифиране се състои във въвеждане на първоначална цена за свързване и цена на минута разговор в часове на силен и слаб трафик. Ценовата структура на предложения начин на тарифиране е отразена в нарочна диаграма в решението, от която е видно, че с увеличение на продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на минута разговор намалява. Среднопретеглената цена при продължителност на разговор до 10 минути обаче надхвърля ценовия таван, поради което Комисията е счела, че предложените от БТК АД цени за осъществяване на повиквания от фиксирана към мобилна мрежа, не отговарят на наложените на предприятието специфични задължения. На основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС КРС е задължила БТК в едномесечен срок да преработи ценовото си предложение в съответствие с решение № 650/25.06.2009 г., като има предвид изложеното относно начина на приложение на формулата, съгласно т. IХ. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. Решението е законосъобразно. Съгласно чл. 219, ал. 1 и 2 ЗЕС, предприятията по чл. 217, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, представят цените на регулираните електронни съобщителни услуги в Комисията един месец преди публикуването им, заедно с документите за тяхното ценообразуване. В случай, че цените не отговарят на наложените специфични задължения или на определените в закона изисквания, Комисията ги връща на предприятията по ал. 1 за преработване в едномесечен срок. Правомощие на КРС е да върне цените за преработка и предприятието следва да ги преработи в указания срок. Влязлото в законна сила и съставляващо стабилен административен акт решение № 650/2009 г. на КРС определя максимално допустима цена за повиквания фиксирани/мобилни мрежи на БТК под формата на ценови праг. Без да определя начина на тарифиране (плоско - при което всяка минута се тарифира на една и съща цена; или тарифиране, при което средната цена на минута варира в зависимост от продължителността на разговора), решението не допуска заобикаляне на ценовия праг чрез промяна на структурата на цените на дребно по начин, който да увреди интересите на потребителите. Последните са защитени именно посредством наложения "ценови праг", т. е. максималната цена, която операторът може да изисква. В конкретния казус, след извършени от регулатора изчисления е установено, че заложените параметри от БТК АД в ценовото предложение за намаляване на цените на повикванията към мобилни мрежи, не съответстват на определените с решение № 650/2009 г. на КРС. Изчисленият от БТК АД ценови таван е значително по-висок от калкулирания от КРС. Пресмятанията на БТК АД са направени по формула, посочена в решение № 650/25.06.2009 г., като за елемента Pt-1 (цената на услугата преди момента на изменението) дружеството използва действащи към момента цени в часове на силен и часове на слаб трафик, които не отразяват намалението на цените за генериране и терминиране от 1.07.2012 г. в съответствие с решения № 1361 и № 1362 от 31.05.2012 г., каквото е наложеното с решение № 650/25.06.2009 г. специфично задължение. Настоящият съдебен състав намира за законосъобразно становището на КРС, че за елемента Pt-1 във формулата по т. IХ. Б. 3.3.6 на решение № 650/25.06.2009 г. следва да се използва ценовия таван, отразяващ намалените цени за генериране и терминиране, считано от 1.07.2012 г. Верен е и изводът, че на практика БТК АД се възползва от собственото си неправомерно поведение - неизпълнение на решение № 2015/4.10.2012 г., (което е подлежало на изпълнение към датата на внасяне на ценовото предложение - 30.11.2012 г.), като прилага цени в нарушение на решение № 650/25.06.2009 г. Поради това обосновано е прието, че предложените цени за осъществяване на повиквания от фиксирана към мобилни мрежи не отговарят на наложените на БТК АД специфични задължения, поради което и на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС Комисията е върнала ценовото предложение за преработката му в съответствие с решение № 650/2009 г. Правилно КРС приема, че предлаганата от БТК АД цена на повикване от фиксирана към мобилна мрежа не съответства на приетия с решение № 650/25.06.2009 г. ценови таван. Предложението на БТК АД е за първоначална цена на свързване и цени на минута в часове със силен и слаб трафик, като с увеличаване времето на говорене се намалява цената, но за определен брой минути цената е над определения ценови таван. Ценовият таван обаче следва да се прилага за всяка тарифна минута от разговора от фиксираната мобилна мрежа, независимо от средната продължителност на разговора. Това е така, защото предприятието е длъжно да съобрази ценовия таван, наложен с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС. Решение № 650/25.06.2009 г. на КРС въвежда максимална цена на повиквания фиксирана - мобилна мрежа, която е обвързана с постепенно намаляване на основните разходни елементи, участващи във формирането на цената на дребно - терминиране и генериране във фиксирана мрежа и терминиране в мобилна мрежа. С решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. КРС определя конкретни ценови ограничения за генериране във фиксирани мрежи, терминиране във фиксирани мрежи и терминиране в мобилни мрежи. При изготвяне на ценовото си предложение БТК АД следва да спазва определената чрез формулата на т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г. цена при съобразяване на посочените в решения № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. разходни елементи, които подлежат на регулация на едро. Това изисква предприятието да спазва максималната цена за периода 1.07.2012 г. - 31.12.2012 г. и от 1.01.2013 г. нататък. Процесното решение № 12/10.01.2013 г. на КРС не допуска заобикаляне на ценовия таван чрез промяна на структурата на цените на дребно на БТК АД по начин, който да увреди интересите на потребителите, които (както вече бе отбелязано по-горе) се защитават с наложения ценови таван, т. е. максималната цена, която БТК АД може да изисква. Видно от мотивите на решение № 2015/04.10.2012 г. чрез направеното предложение за въвеждане на нелинейно тарифиране от първоначална такса и тарифиране на минута БТК АД заобикаля т. IХ. Б. 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС, като в резултат цените на дребно ще бъдат над ценови таван по отношение на повиквания с продължителност до определен брой минути. В резултат на това тарифиране за групата потребители, които водят по-кратки разговори ще бъдат прилагани цени над ценовия таван, определен с т. IХ. Б. 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС, което е недопустимо. С оглед на това КРС е приела решение № 1600/2012 г. като е дала задължителни указания на БТК, които след като не са изпълнени, КРС с решение № 2015/2012 г. е наложила ценови ограничения на БТК. С оспореното понастоящем решение № 12/10.01.2013 г. ситуацията се повтаря за следващия регулаторен период - от 1.01.2013 г., като с последващо решение № 204/2013 г. на БТК отново са наложени ценови ограничения. Неоснователно е твърдението за допуснато нарушение на чл. 219 ЗЕС. Оспореното решение е издадено на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС, който предоставя изрична компетентност на КРС да контролира съответствието на представените цени на регулираните електронни съобщителни услуги с наложените специфични задължения. С решението регулаторът не налага специфични задължения на пазарите на дребно, т. к. дава указания за предоставяне на ценово предложение в съответствие с вече наложени с т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г. на КРС специфични задължения. Именно с решение № 650/2009 г. е наложена максимално допустима цена на повиквания фиксирани/мобилни мрежи с цел да се предотврати експлоатирането на положението на БТК АД като предприятие със значително въздействие чрез прилагане на прекомерни високи цени (цел на регулацията по смисъла на чл. 4, ал. 1, б. "б" ЗЕС). Следователно оспореното понастоящем решение № 12/10.01.2013 г. е акт по изпълнението на наложени специфични задължения на оператор със значително въздействие на съответния пазар, който за разлика от решение № 2015/2012 г. третира изменение на цените на дребно за следващ регулаторен период - след 1.01.2013 г., при калкулиране на съответните намаления в цените на едро. Анализът на проведените процедури по чл. 219 ЗЕС сочи, че същите съставляват проверка на изпълнение на т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г., поради което изпълнението на решение № 2015/2012 г., третиращо периода 1.07.2012 г. - 31.12.20012 г., не засяга изпълнението на задълженията по решение № 650/25.06.2009 г. за следващия период - от 1.01.2013 г. На последно място - неоснователно е поддържаното оплакване за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на оспореното решение. Противно на твърденията в жалба, изискванията за последователност и предвидимост, регламентирани като основни принципи при упражняване на административната дейност в чл. 13 АПК, не са нарушени. Цитираното писмо изх. № 04-04-252/24.06.2009 г. на КРС се отнася до случаите, когато предприятието доброволно е намалило цената на дребно (елемента Pt-1 във формулата от т. IХ. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС) и не се прилага, когато цената на дребно е определена при неизпълнение на решение на КРС. Логиката на предприятието означава, че може да се пропусне изпълнението на един период на намаление на цените (в случая 1.07.2012 г. - 31.12.2012 г.), като се прилагат цени за следващия период (от 1.01.2013 г.), изчислени на база на действащи цени в нарушение на наложени ценови ограничения. Видно от данните по делото, за целия период от 1.07.2012 г. до днес, БТК АД прилага цени, обявени на страницата в Интернет и одобрени с решение № 785/22.07.2010 г., които с влизане в сила на ценовите ограничения, наложени с решения № 1361/2012 г. и 1362/2012 г. са определени в неизпълнение на т. IХ. Б. 3.3.6 и IХ. Б. 3.3.7 от решение № 650/25.06.2009 г., на дадените задължителни указания с решение № 1600/2012 г. и ценовите ограничения на решение № 2015/2012 г., жалбата срещу което е отхвърлена на първа съдебна инстанция, но срокът на действието му междувременно е изтекъл (виж: решение по адм. дело № 13801/2012 г.). Спирането на предварителното изпълнение на относимото към предходния регулаторен период решение № 2015/2012 г. на КРС е ирелевантно за настоящия спор, не само с оглед предписанието на чл. 142, ал. 1 АПК, но и защото не засяга изпълнението на задълженията на БТК, произтичащи от решение № 650/2009 г. Иначе казано - от 1.07.2012 г. досега (10 месеца) БТК АД налага завишени цени на предоставяните услуги за повиквания от фиксираната мрежа на БТК към мобилни мрежи, което нарушение се мултиплицира във всеки следващ регулаторен период и има негативен ефект не само за потребителите, но би могло да доведе до санкциониране на държавата за неизпълнение на обвързващи актове на правото на Европейския съюз относно изравняване с общия европейски пазар и регулиране на пазара съобразно общностните правила за ефективна конкуренция. Въз основа на изложените съображения, съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 АПК и като такава следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение