Решение № 1523 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9169/2012 г.

Решение № 1523 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9169/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Пътнически превози" АД, гр. Велико Търново, подадена чрез пълномощника му по делото адв. Китанов, срещу решение № 318 от 12.06.2012 г., постановено по адм. дело № 1006/2011 г. по описа на Административен съд - Велико Търново. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания съгласно чл. 209, т. 3 АПК. Развитите в касационната жалба доводи по същество преповтарят изложените при първоинстанционното разглеждане на делото оплаквания за незаконосъобразност на административния акт. Касаторът счита, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 22, ал. 1 и ал. 3, т. 4 от Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси (Наредба № 2/15.03.2002 г./Наредбата), като е приел за редовни два от документите в конкурсната документация - Образец за предложение и Подготовка, организация и провеждане на конкурса, които според оспорващия са нищожни, поради липса на данни за приемането или утвърждаването им от компетентните органи. Обратно на изводите на първоинстанционния съд, твърди, че е нарушена разпоредбата на чл. 25 от Наредба № 2/15.03.2002 г. и е налице дискриминационно третиране на дружеството, т. к. във фазата на допускане на кандидатите е извършена проверка само на документите на "Пътнически превози" АД, но не и на конкурентния участник в конкурса. Позовава се на нередовност на съставените в конкурсната процедура протоколи на оценяващата комисия с оглед отразените в тях часове на съставяне. Счита изводите на съда за законосъобразност на оценяването и класирането на кандидатите за немотивирани и необосновани. Сочи, че не е спазено изискването на чл. 24 от същата Наредба, т. к. класирането е направено по 8 критерия, вместо по обявените 9 такива и без да е извършена комплексна оценка. Противно на възприетото от съда, касаторът поддържа, че невключването в състава на комисията на представител на браншовите организации в областта на автомобилния транспорт, в нарушение на императивното правило на чл. 17, ал. 7 от Наредбата, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Моли за отмяна на решението на административния съд и за постановяване на ново такова по съществото на спора, с което настоящата инстанция да отмени атакуваната заповед. Претендира присъждане на направените в двете инстанции разноски. Ответниците - кметът на община Велико Търново и "Алекс ОТК" ЕООД, гр. Велико Търново оспорват касационната жалба. Молят за оставянето й без уважение като неоснователна и за присъждане на разноски. "Алекс ОТК" ЕООД сочи, че с оглед влязлото в сила решение № 94 от 16.03.2010 г. по адм. дело № 937/2009 г. на Административен съд - Велико Търново, възможността на оспорващия за позоваване на нарушение на разпоредбата на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2/2012 г., отнасяща се до задължително участие в състава на комисията на представител на браншовите организации в автомобилния транспорт, е преклудирана. Ответникът - "Надежда - Надежда Христова ЕТ, чрез процесуален представител, в съдебно заседание изразява становище за основателност на жалбата. Останалите ответници - не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните, намира касационната жалба за основателна по следните съображения. С оспореното решение Административен съд - Велико Търново е отхвърлил жалбата на "Пътнически превози" АД срещу Заповед № РД 22-1584/30.09.2011 г. на кмета на община Велико Търново, с която е обявено класирането на кандидатите, участвали в конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници за Пакет№ 6 по решения № 589/02.06.2009 г. и № 673/23.07.2009 г. на Общински съвет - Велико Търново и е определен изпълнител на превоза за линиите от Пакет № 6. Със същото решение жалбоподателят е осъден да заплати направените от ответника и от заинтересованата страна разноски. За да постанови този резултат, съдът е установил от фактическа страна, че административното производство е започнало въз основа на решение № 589 от 2.06.2009 г. на Общински съвет - Велико Търново, поправено с решение № 673 от 23.07.2009 г., за провеждане на конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници за срок от 10 години по утвърдени линии и разписания по тях от квотата на община Велико Търново, определени в 12 пакета и 7 обособени линии. Със същото решение Общинският съвет е определил съставът на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения на основание чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2/2002 г. и е утвърдил критериите за оценка и класиране на кандидатите по чл. 19, ал. 1 от същата наредба. В изпълнение на решението на общинския съвет е издадена Заповед № РД 22-1083/27.07.2009 г. на кмета на Община - Велико Търново, изменена и допълнена със Заповед № РД 22-1306/10.09.2009 г., с която на основание чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2/2012 г. е открита процедурата по провеждането на конкурса. Със Заповед № РД 22-1227/26.08.2009 г. кметът на общината е назначил комисията по чл. 17, ал. 5 от посочената Наредба. Документи за участие в конкурса за пакет № 6 са подали "Пътнически превози" АД и "Алекс ОТК" ЕООД, "Надежда - Надежда Христова" ЕТ и "Юнион Ивкони" ООД. С решение по протокол № 3 от 26.10.2009 г. комисията е отстранила "Пътнически превози" АД от участие в конкурса, поради непредставяне на изискуем съгласно т. 5 от "Образец за предложение" документ. Със заповед № РД-22-1810/26.11.2009 г. на кмета на Община - Велико Търново е обявено класирането на кандидатите и за изпълнител за пакет № 6 е определен "Алекс ОТК" ЕООД. С решение № 297 от 9.07.2010 г., постановено по адм. дело № 935/2009 г. по описа на Административен съд - Велико Търново, оставено в сила с решение № 6881/17.05.2011 г. по адм. дело № 11387/2010 г. на Върховния административен съд е отменена заповед № РД 22-1810/26.11.2009 г. на кмета на Община - Велико Търново и делото е върнато като преписка на административния орган за продължаване на процедурата от фазата на допускане и оценяване на предложенията на кандидатите, подали заявление на участие за пакет № 6. В изпълнение на съдебното решение административният орган е продължил конкурсната процедура от указаната фаза. С решение № 1368 от 23.06.2011 г. на Общински съвет - Велико Търново е определен нов чл. в състава на комисията за провеждане на конкурса от квотата на общината. Със заповед № РД 22-1086/8.07.2011 г. на кмета на Община - Велико Търново е изменена негова заповед № РД 22-1272/26.08.2009 г. в частта за състава на комисията от квотата на Община - Велико Търново, като е извършена замяна на починал чл. на комисията (общински съветник) с определения с горепосоченото решение на Общинския съвет такъв. Видно от Протокол № 1 от 7.09.2011 г., комисията е взела решение за разглеждане на документите, подадени от кандидатите към момента на провеждане на конкурса през 2009 г. От протокол № 2 от 13.09.2011 г. се установява, че след проверка на представените от "Пътнически превози" АД - гр. Велико Търново документи, комисията е взела решение за допускане на дружеството до участие в конкурсната процедура за Пакет № 6. В протокол № 3 от 13.09.2011 г. се съдържат резултатите от извършената от комисията оценка на технико - икономическите предложения, направени от допуснатите до участие в конкурса кандидати за процесния пакет. Комисията е оценила предложението на "Пътнически превози" АД с 56,22 точки, на - "Алекс ОТК" ЕООД с 91,22 точки, а това на ЕТ "Надежда - Надежда Христова" с 71.56 т. по критериите, приети с решения № 589/02.06.2009 г. и № 673/23.07.2009 г. на Общински съвет - Велико Търново, след което в съответствие с поставените оценки е извършила класиране за пакет № 6, както следва: на първо място - "Алекс ОТК" ЕООД с 91,22 точки, на второ - ЕТ "Надежда - Надежда Христова" с 71.56 т., а на трето място - "Пътнически превози" АД - 56,22 точки. Въз основа на протокола на комисията за извършеното класиране на кандидатите кметът на община - Велико Търново е издал оспорената заповед № РД 22-1584 от 30.09.2011 г., с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г. е обявено класирането на кандидатите, участвали в конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници за пакет № 6 и е определил за изпълнител на превоза за линиите от пакет № 6 "Алекс ОТК" ЕООД. При така установените фактически обстоятелства съдът е приел, че атакуваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Счел е, че заповедта съдържа изискуемите реквизити, посочени в чл. 59 АПК и чл. 26, ал. 1 от Наредбата, включително фактическите и правните основания за постановяването й. Посочил е, че решенията на комисията н почиват на надлежни документи, т. к. комисията е работила в изпълнение решенията на Общинския съвет и издадените от кмета на Община Велико Търново заповеди относно конкурса, като при проверка на представените от кандидатите документи се е ръководела единствено от критериите, въведени с решението на Общинския съвет за провеждане на конкурса. Прието е, че административният орган е изпълнил точно решение № 297 от 9.07.2010 г., постановено по адм. дело № 935/2009 г. по описа на Административен съд - Велико Търново, оставено в сила с решение № 6881/17.05.2011 г. по адм. дело № 11387/2010 г. на Върховния административен съд., като е извършена проверка за допустимост само на документите на жалбоподателя, който не е бил допуснат до участие при първоначалното провеждане на конкурса. Съдът е счел, че няма основание за повторна проверка на документите на останалите двама допуснати участници, тъй като същите вече са били допуснати до участие въз основа на представените от него първоначално документи. След като още при първоначалното разглеждане на подадените документи останалите кандидати са отговаряли на изискванията за допускане до участие в конкурса, съдът е приел за безпредметно отново да бъдат разглеждани подадените от тях документи във фазата на допускане на участниците. Според съда за всеки от тримата допуснати кандидати за пакет № 6 комисията е поставила оценка по всеки един от критериите, за които следва да се извърши такова оценяване, след което е определена комплексна оценка, на базата на която комисията е направила класирането на кандидатите. Посочил е, че комплексната оценка е формирана като общ сбор от точките по отделните критерии, умножени по коефициента за тежест и този начин на оценка е приложен еднакво спрямо всички критерии. Първоинстанционният съд е обосновал заключение, че в конкретния случай, въпреки че е допуснато нарушение на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2/15.03.2002 г., изразяващо се в невключване в състава на комисията за провеждане на конкурса на представител на браншовите организации в областта на автомобилния транспорт, това нарушение не е съществено и няма за правна последица незаконосъобразност на крайния акт. Позовал се е на обстоятелството, че при първоначалното оспорване на конкурса съдът вече се е произнесъл в съдебен акт относно спазването на законовите изисквания при назначаване на персоналния състав на комисията. С тези мотиви съдът е приел оспорената заповед за законосъобразна. Решението е неправилно. Процедурата по конкурса представлява сложен фактически състав и съвкупност от обусловени един от друг елементи. Същата е предвидена като такава в императивните разпоредби на глава втора, раздел втори от Наредба № 2/2002 г. За провеждане на конкурс от вида на процесния е необходимо да са налице утвърдена областна транспортна схема, решение на общинския съвет по чл. 17, ал. 1 и ал. 3 от Наредба № 2/2002 г. за възлагане на конкурсите и делегиране изпълнението на функции относно провеждането на конкурсите на кмета, заповед на кмета за откриване и провеждане на конкурса, решение на Общинския съвет за определяне състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения (чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2/2002 г.), решение на Общинския съвет за утвърждаване критерии и начин за оценка и класиране на кандидатите (чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г.), решение на Общинския съвет за определяне на цена на документацията за участие в конкурса (чл. 22, ал. 2 от Наредба № 2/2002 г.), решения на комисията за провеждане на конкурса за оценка и класиране на постъпилите предложения, заповед на кмета за обявяване на класираните на първите три места кандидати и за определяне на кандидата, класиран на първо място, за изпълнител. За да бъде законосъобразен крайният акт на кмета на общината по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/2002 г., е необходимо да бъдат спазени императивните норми на цитираната наредба, както и оценяването и класирането на кандидатите да бъде съобразно предварително обявените критерии, залегнали в решението на Общинския съвет. При всички случаи за поставените оценки следва да е направена съответна обосновка, респ. - изборът на изпълнител следва да е надлежно мотивиран. Процедурата по провеждане на конкурса е строго формална и доказването на определени обстоятелства става единствено по реда и със средствата, указани от възложителя. Съобразявайки представените по делото доказателства и релевантната нормативна уредба относно възлагането на превози по транспортни схеми чрез конкурс, настоящият състав намира, че изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на обжалваната заповед на кмета на община Велико Търново противоречат на материалния закон и са необосновани. Неправилно административният съд е приел, че не е налице съществено процесуално нарушение при издаване на процесния административен акт, сочещо на основание за неговата отмяна. Опорочаването на някой от елементите на конкурса безспорно води до незаконосъобразност на крайния завършващ процедурата акт. В случая при провеждането на конкурса е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизпълнение на разпоредбите на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба № 2/2002 г. Съгласно цитираните норми общинският съвет определя с решение състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения, а кметът на общината със заповед назначава комисията в изпълнение на решението по ал. 5. Нормата на чл. 17, ал. 7 предвижда, че комисията се състои най-малко от петима членове, в т. ч. един правоспособен юрист и специалисти, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит за оценяване на предложенията, като в състава й се включват представители на общината, Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. В конкретния случай, както се установява от актовете на компетентните за провеждане на конкурса органи и от протоколите на комисията, същата е в състав от 13 души, в който състав не е включен представител на браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. Фактът, че представител на браншова организация не е определян за чл. в комисията по чл. 17, ал. 7 от Наредбата и съответно не е участвал в работата й, не се оспорва от страните. Този факт е безспорно установен и в първоинстанционното производство. Посочените норми на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба № 2/2002 г. са императивни, свързани са с възлаганите отговорности и представляват гаранция за обективно разглеждане и оценяване на предложенията, поради което законодателят е предвидил широка представителност и съответна компетентност на лицата. Неспазването на тези разпоредби винаги представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт. Наредбата изрично и изчерпателно посочва минималният задължителен състав на комисията и изисква определено представителство в нея като условие за нейната легитимност. Включването на множество представители на останалите визирани в нормата на чл. 17, ал. 7, изр. 2 лица не може да компенсира липсата на задължителен по закон чл. и не санира така допуснатото нарушение. Осигуряването на законосъобразното провеждане на конкурса е задължение на административния орган и именно той е следвало да обезпечи законността на състава на комисията по оценяване на предложенията на участниците в конкурса. Като не го е сторил, органът е постановил незаконосъобразен акт, който подлежи на отмяна само на това основание. Неоснователно е твърдението на "Алекс ОТК" ЕООД, в какъвто смисъл са изложени съображения и в обжалваното решение, за преклудиране на възможността за релевиране на нарушението в настоящото производство с постановяването на влязлото в сила решение № 297/2010 г. по адм. дело № 935/2009 г. по описа на Административен съд - Велико Търново, в чието изпълнение е издаден и процесният административен акт. С цитираното съдебно решение е отменена издадената при първоначалното провеждане на конкурса заповед на кмета на общината и преписката е върната на органа за ново произнасяне, като е указано производството да продължи от фазата на допускането и оценяването на кандидатите. Изложените в това решение мотиви относно състава на комисията при оспорването на административен акт от 2009 г. не са пречка и по никакъв начин не изключват задължението на административния съд при контрола за законосъобразност на друг акт от 2011 г. и друг състав на тази комисия към 2011 г. да провери спазването на императивните разпоредби на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба 2/2002 г. Извършената при предходното оспорване на конкурса съдебна проверка има за предмет Заповед № РД 22-1810/26.11.2009 г. на кмета на община - Велико Търново, докато обжалваният понастоящем акт е заповед № РД 22-1584 от 30.09.2011 г. на същия орган. Освен това при новото провеждане на административната процедура е налице и изменение в персоналния състав на процесната комисия с решение на общинския съвет, т. е. възникнал е нов юридически факт. Видно от разпоредбите на АПК относно действието на съдебното решение, отхвърлянето на оспорването срещу административния акт е пречка за оспорването му на друго основание или като нищожен (чл. 177, ал. 3 АПК). Решението за отхвърляне на оспорването преклудира непредявените при това оспорване основания и е абсолютна пречка за повторното оспорване на същия акт от същия оспорващ на каквото и да било основание. Процесният случай обаче не попада в хипотезата на чл. 177, ал. 3 АПК. Предмет на съдебен контрол в настоящото производство е нов, самостоятелен административен акт, който по силата на чл. 168 АПК подлежи на цялостна служебна проверка на всички основания по чл. 146 АПК, включително на релевираните от жалбоподателя такива. Обжалваният в първоинстанционното производство акт е и немотивиран. Видно от материалите по делото, нито в крайния административен акт, нито в протоколите на комисията, се съдържа обосновка на оценяването и класирането на кандидатите по заложените от възложителя критерии. В документите подготвящи издаването на крайния акт липсва подробна и конкретна мотивировка за поставените точки по отделните критерии за всеки един от двамата кандидати, нито е посочено въз основа на кои доказателства почиват оценките, за да може съдът да извърши проверка на законосъобразността на оценяването, респ. - на избора за изпълнител. От наличните документи и взетите от комисията решения не става ясно как е формиран и с какво се обяснява полученият от всеки участник резултат по съответния критерий. Наличието на мотиви улеснява контрола върху законосъобразността на крайния акт, упражняван при обжалването му пред съда, допринася за разкриване на евентуално допуснатите закононарушения, разкрива и възможности за контрол над случаите, в които въпросът е решен по свободна преценка, включително дали не са надхвърлени рамките на предоставената на административния орган оперативна самостоятелност. Липсата на мотиви или тяхната недостатъчност водят до невъзможност за правилно упражняване на съдебния контрол върху оспорения административен акт. Като задължителен елемент от формата и съдържанието на акта отсъствието им съставлява основание за неговата отмяна. Като е приел обратното, първоинстанционният съд е постановил неправилно и необосновано решение. Що се отнася до останалите оплаквания на касатора срещу процесната заповед, настоящият състав намира същите за неоснователни, като подробно изложените от административния съд мотиви по тях се споделят от касационната инстанция. Доводите за нарушения в конкурсната документация, отнасящи се до материали с помощен характер, са несъстоятелни. Сочените от касатора два документа са част от визираната в заповедта за откриване на конкурса документация, която отговаря на изискванията на чл. 22, ал. 3 от Наредбата. Не е извършено нарушение при допускането на кандидатите до участие в конкурса. Комисията се е произнесла само по допускането на "Пътнически превози" АД, т. к. другият участник вече е бил допуснат в конкурсната процедура, докато жалбоподателят е бил отстранен при първоначалното разглеждане на документите му. Допуснатите в протоколите на комисията технически грешки при отразяването на часовете на работата й нямат съществен характер и не се отразяват на валидността на взетите от комисията решения, респ. - не опорочават съдържанието на протоколите. Във връзка с оценяването на предложенията на кандидатите по заложените от възложителя критерии, следва да се посочи, че критерият по т. 9 не предпоставя оценяване с точки, но удовлетворяването му безспорно е елемент от комплексната оценка на кандидатите. По изложените съображения касационната жалба се явява основателна. Обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което подлежи на отмяна като неправилно. Спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като се отмени заповед № РД 22-1584/30.09.2011 г. на кмета на община Велико Търново, а преписката да се върне на административния орган за ново произнасяне по документите и предложенията на двамата кандидати при спазване на всички изисквания на Наредба 2/2002 г. и АПК и надлежно мотивиране. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид направеното от касатора искане за присъждане на деловодните разноски за двете съдебни инстанции, в полза на същия се дължат направените такива, поради което и на основание чл. 143, във вр. с чл. 228 АПК Община Велико Търново следва да бъде осъдена да заплати на "Пътнически превози" АД сумата от 625 (шестстотин двадесет и пет) лева, представляваща разноски за платени държавни такси (50 лева за първата инстанция и 25 лева за касационната инстанция) и за адвокатско възнаграждение за двете инстанции възлизащо общо в размер на 550 лева, съгласно приложените договори за правна защита и съдействие, а именно - 100 лева за първата инстанция и 450 лева за касационната инстанция. Договореното между дружеството и представляващия го по делото адвокат възнаграждение за процесуална защита пред първоинстанционния съд е в размер на 600 лева, от които са платени в брой 100 лева, а за остатъка от 500 лева е посочено, че следва да се изплати до 31.01.2012 г. Доказателства за реалното плащане на тези 500 лева не са представени, поради което същите не следва да се присъждат. От договореното за първата инстанция възнаграждение от 600 лева следва да се присъдят само внесените в брой 100 лева, както е посочено по-горе. Представеното пред настоящата инстанция удостоверение не съставлява доказателство за реално направено плащане. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,