Решение № 10052 от 28.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5815/2016 г.

Решение № 10052 от 28.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5815/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Олинеза" ООД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Д. Б." .№... срещу Решение № 2014 от 23.03.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 9059/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Олинеза" ООД срещу Заповед № 586 от 14.08.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 3 от Закона за защита на потребителите на дружеството е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Олинеза" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и сочи, че процесната промоция визира допълнителни 15% отстъпка от доставната цена единствено към националните търговски вериги и генералните дистрибутори, посочени на електронната му страница. Сочи, че е производител на процесния продукт, но не го предлага пряко на крайния потребител, а е съгласувал промоционалната кампания с търговските вериги и с дистрибуторите, за да може крайният потребител да получи отстъпката. Счита този факт за надлежно доказан от заключението на съдебната експертиза. С оглед на това неправилен е изводът на съда за ирелевантност на отношенията с търговските вериги и дистрибуторите.

Счита за безспорно доказано по делото наличието на съгласувана практика с търговските вериги досежно ценовата промоция на процесната стока като посочената препоръчителна цена държи сметка за самостоятелността на търговеца, но и сочи включената 15% отстъпка от доставната цена.

Съдът неправилно тълкувал и приложил чл. 68д, ал. 1, предложение първо във вр. с ал. 2, т. 4 ЗЗП, тъй като по делото е безспорно установено, че рекламното послание е истинско. Единственото изключение е магазин "Рекорд", но той не е част от националните търговски вериги. Сочи, че крайният икономически ефект от рекламната кампания е изцяло в полза на потребителя, който е купувал процесната стока на цена равна или по-ниска от 1,09 лв., а не на обичайната - 1,24 лв.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Я. Д., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Излага подробно целта на принудителната мярка - "не само да се прекрати прилагането сега към настоящия момент на констатираната и доказана нелоялна практика, но и да се преустанови прилагането на същата занапред във времето", както и да се осигури "превантивна защита на по-важни обществени отношения регулирани от Закона за защита на потребителите".

Счита, че съдът правилно установил законосъобразността на Заповед № 585 като прави анализ на основанията по чл. 146 АПК. Сочи, че в случая комисията е сезирана от потребител по смисъла на § 13, т. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), касаторът има качеството на търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, а осъщественото от него е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Сочи, че "Административният орган формира, въз основа на събраните в хода на проверката доказателства, че дружеството производител предоставя невярна и подвеждаща информация по отношение на съществуването на специфично предимство на цената, изразяващо се в обявеното намаление с 15% от продажната цена на предлагания продукт трапезна майонеза "Олинеза", не и за поставянето на надписа "препоръчителна продажна цена от 1,09 лв. ". Излага разбирането си за средния потребител.

Сочи, че за да се прецени налице ли е заблуждаваща търговска практика "е необходимо да се обърне внимание на следните пунктове: "добросъвестността и професионалната компетентност" по смисъла на § 13, т. 28 ЗЗП, взето ли е търговско решение от потребителя - § 13, т. 31 ЗЗП, характеристиките на стоката - § 13, т. 29 ЗЗП. "Първоинстанционният съд е изследвал не само кумулативното наличие на посочените елементи на фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика, но и причинно-следствената връзка между конкретната невярна/подвеждаща информация за цената на стоката, осигуряваща й специфично предимство, формирането на търговско решение у средния потребител".

Сочи, че чрез "цялостното съдържание на рекламната кампания потребителите са били неправомерно заблуждавани". Поведението на касатора е било обект и на преценката на друг контролен орган - Комисията за защита на конкуренцията, която със свое Решение № 957 от 09.12.2015 г. е стигнала до заключението, че провежданата от касатора рекламна кампания, чрез която е обявено 15% намаление на трапезна майонеза "Олинеза", въвежда в заблуждение потребителите.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за процесуално представителство от юрисконсулт. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. А..

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилно съдът приема, че органът постановил акта си след като изяснил релевантните за случая факти и обстоятелства, в т. ч. и резултатите от извършените проверки в търговските вериги. Правилно съдът е посочил, че доколкото трапезната майонеза е продукт, ориентиран към масовия клиент, поставянето на надпис - 15% и препоръчителна цена от 1,09 лв. довежда до заблуждение средния потребител и представлява по същество невярна/подвеждаща информация. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

1. "Олинеза" ООД е производител по смисъла на § 13, т. 1, б. "а" ЗЗП на хранителни продукти - рафинирани масла и мазнини, в т. ч. на трапезна майонеза "Олинеза".

2. На 07.07.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба от потребител за закупени на 04.06.2015 г. в магазин "Рекорд", гр. С., Студентски град до бл. ..., четири броя трапезна майонеза "Олинеза" на единична цена 1,24 лв. въпреки широката рекламна кампания - на билбордове "по основните пътни артерии извън С.", представляваща изобразена пластмасова кофичка "трапезна майонеза" с надпис "Олинеза" и "Вие ни познавате" и стикер, който съдържа знаците "-15%". Потребителят е дал и правна квалификация на поведението на търговеца - нарушение на чл. 63, ал. 1, 2 и 3 ЗЗП.

3. На 21.07.2015 г. е извършена проверка на рекламни билбордове, която установява четири билборда - по два на пътя гр. С. - с. В. и в кв. С., до комплекс "Е.". На билбордовете е била изобразена опаковка на трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка от 200 г, с надпис "Олинеза ... вие ни познавате". На опаковката е бил поставен червен стикер "-15%", посочен електронен адрес www. olinez. com и информация за търговеца. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0192504.

4. На 21.07.2015 г. е извършена проверка в търговски обект на "Б. Б." ООД, находящ се в гр. С., бул. "Ц. Й." .№.... Веригата магазини "Billa" е посочена на електронната страница на "Олинеза" ООД като участник и партньор в промоцията. В магазина е в продажба трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка 200 г, с червен стикер "-15% 1,09 лв. препоръчителна цена", като търговецът е поставил бял етикет с цена 1,07 лв. "Б. Б." ООД представя становище, в което сочи, че не е информирано за промоцията. Продажните цени на продукта са както следва: за периода 01.01.2015 г. - 30.06.2015 г. цена 1,19 лв.; на 01.07.2015 г. - 1,05 лв.; от 02.07.2015 г. до 21.07.2015 г. - цена 1,07 лв. Цените са регулярни, не промоционални. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0197951.

5. На 21.07.2015 г. е извършена проверка в търговски обект на "К. Б. ЕООД енд Ко" КД, находящ се в гр. С., бул. "Д-р П. Д." № 56, Веригата магазини "Кауфланд" е посочена на електронната страница на "Олинеза" ООД като участник и партньор в промоцията. В магазина е в продажба трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка 200 г, с червен стикер "-15% 1,09 лв. препоръчителна цена", като търговецът е поставил етикет с цена 1,07 лв. и надпис "Трайно ниска цена! От любов към България!". "К. Б. ЕООД енд Ко" КД представя становище, в което сочи, че поставената на продукта препоръчителна цена не го обвързва, а цената на стоката е резултат на собствена ценова политика. Продажните цени на продукта са както следва: за периода 23.03.2015 г. - 31.03.2015 г. цена 1,15 лв.; от 01.04.2015 г. - цена 1,07 лв. Цените са регулярни, не промоционални. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0192505.

6. На 22.07.2015 г. е извършена проверка в търговски обект на "Рекорд - 2004" ЕООД, находящ се в гр. С., Студентски град до бл. .... В магазина е в продажба трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г, с червен стикер "-15% 1,09 лв. препоръчителна цена", като търговецът е поставил етикет с цена 1,24 лв. Стоката не е била в промоция от началото на годината. Доставната цена на стоката съгласно представени фактури с доставчик "Ховеком" ООД са: 22.01.2015 г. - 0,800 лв.; 11.06.2015 г. - 0,795 лв.; 18.06.2015 г. - 0,750 лв. без данък добавена стойност. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0192507.

7. На 22.07.2015 г. е извършена проверка на електронната страница на "Олинеза" ООД - www. olineza. com. На електронната страница е установено активно поле "Майонеза", в т. ч. и за майонеза в кофичка, и активно поле "Промоция". В него няма информация за вида, условията и срока на промоцията. За проверката е съставен констативен протокол № 0192508, в който не е посочено, че "Б. Б." ООД, "К. Б. ЕООД енд Ко" КД и "М. К. енд К. Б." ЕООД са партньори на "Олинеза" ООД в промоцията.

8. На 23.07.2015 г. е извършена проверка в търговски обект на "М. К. енд К. Б." ЕООД, находящ се в гр. С., бул. "Е." ..№.... В магазина е в продажба трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г, с червен стикер "-15% 1,09 лв. препоръчителна цена", като търговецът е поставил етикет с цена нето - 0,79 лв., бруто - 0,95 лв. "М. К. енд К. Б." ЕООД представя становище, в което сочи, че следва независима ценова политика. Продажните цени на продукта са както следва: за периода до 31.03.2015 г. цена 0,91 лв. без данък добавена стойност и 1,09 лв. с данък добавена стойност; от 31.03.2015 г - цена 0,79 лв., съответно - 0,95 лв. разликата в доставната цена преди и след 31.03.2015 г. е 15%. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0066893.

9. Извършена е проверка на осъществената рекламна дейност - по "Радио 1" през м. юни и юли 2015 г. е излъчван рекламен клип: "М. О. за Вашата трапеза. Цяла година трапезната ни майонеза от 200 г на препоръчителна цена от 1,09 лв. Олинеза. Вие ни познавате. "

10. На 23.07.2015 г. е извършена проверка в "Олинеза" ООД като на 29.07.2015 г. дружеството представя в комисията доказателства за рекламната си кампания - стартирала на 01.04.2015 г. ценова промоция на продукта трапезна майонеза "Олинеза" 200 г. с 15% допълнителна отстъпка от доставна цена, насочена към всички национални търговски вериги и генерални дистрибутори на фирмата, които са били уведомени с писмо от 17.03.2015 г.

11. На 12.08.2015 г. с решение по т. 39.1., Протокол № 34, Комисията за защита на потребителите решава, че "Олинеза" ООД прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика като "предоставя невярна и подвеждаща информация по отношение на съществуването на специфично предимство по отношение на цената - относно обявеното намаление от 15% в продажната цена на предлагания продукт "Трапезна майонеза "Олинеза" - чл. 68в, 68г, ал. 4, чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 3 ЗЗП".

12. На 14.08.2015 г., със Заповед № 586, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 3 ЗЗП забранява на "Олинеза" ООД да прилага нелоялна търговска практика, а именно: "Предоставяне на невярна и подвеждаща информация по отношение съществуването на специфично предимство по отношение на цената - относно обявеното намаление от 15% в продажната цена на предлагания продукт "Трапезна майонеза "Олинеза".

13. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебно-счетоводна експертиза, която установява, че:

а) в периода 01.04.2015 г. - 14.08.2015 г. "Олинеза" ООД предлага трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г на цена по-ниска от тази, на която е предлагало преди 01.04.2015 г.;

б) в периода 01.04.2015 г. - 14.08.2015 г. "Олинеза" ООД продава с около 20% повече от продукта трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че заповедта е издадена и в съответствие с материалния закон. Комисията е била сезирана от лице, което има качеството на потребител по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП, а "Олинеза" ООД освен производител е и търговец по смисъла на § 13, т. 3 ЗЗП. Извършеното от търговеца е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

Съдът приема, че в случая са налице предпоставките на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, тъй като е налице търговска практика, тя противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и е в състояние да промени икономическото поведение на средния потребител. Приема, че са осъществени и елементите на фактическия състав на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 3 ЗЗП като дружеството не е изяснило коректно, че предоставеното намаление касае единствено и само доставната цена. Това довежда средния потребител до заблуждение и представлява невярна/подвеждаща информация. За периода от началото на промоцията - 01.04.2015 г., до издаването на Заповед № 586 дружеството е реализирало в търговската мрежа с 20% по-голям брой от стоката, но от цялостното съдържание на рекламата потребителите са били неправомерно заблуждавани следствие на невярна и подвеждаща информация. Осъществената търговска практика е довела до съществено изменение на икономическото поведението на средния потребител.

Съдът приема, че оспорената заповед има двояка функция - да преустанови извършването на конкретната нелоялна търговска практика и да предотврати за в бъдеще нейното прилагане, т. е. има превантивна и преустановителна функция.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата на "Олинеза" ООД.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон.

Правното основание, на което е издадена оспорената Заповед № 586 е чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 3 ЗЗП.

Разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП оправомощава председателя на Комисията за защита на потребителите да издаде заповед, с която да забрани прилагането търговска практика. Предпоставката, при която това правомощие може да бъде упражнено, е наличието на решение на комисията, което установява, че дадена търговска практика е нелоялна. В случая, Заповед № 586 е издадена след като комисията е установила, че касаторът прилага нелоялна търговска практика.

Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП е общата забрана на нелоялните търговски практики. Следователно, това е правното основание за наложената забрана на процесната търговска практика, стига тя да е нелоялна. Член 68г, ал. 4 ЗЗП изрично определя заблуждаващата търговска практика като нелоялна. Това значи, че ако процесната търговска практика е заблуждаваща, тя е нелоялна и следва да бъде забранена.

Основната, релевантна за законосъобразността на Заповед № 586 правна норма е тази на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 3 ЗЗП. Съгласно разпоредбата търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази практика. Това значи, че заблуждаващата търговска практика в процесната хипотеза е налице, когато са осъществени кумулативно следните елементи: 1. търговска практика; 2 невярно съдържание на тази практика; 3. тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребите на търговско решение, което не би взел без тази практика.

1. Търговска практика:

Съгласно § 13, т. 23 ЗЗП търговска практика е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока. Следователно, за да е налице търговска практика е необходимо кумулативно да са налице: а) една от посочените дейности, б) тя да е осъществена от търговец, в) да е насочена към потребител и г) да има исканата специфична цел.

От доказателствата по делото е безспорно, че в процесния период - 01.04.2015 г. до датата на проверката - 21.07.2015 г., касаторът извършва рекламна дейност - на билбордове, и чрез съобщение, поставено на самия продукт, информира за цената на произведения от него продукт - трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г., като сочи намаление от 15%. От доказателствата по делото е видно, че в процесния период касаторът е осъществявал и реклама чрез радио, но съдържанието на рекламата "М. О. за Вашата трапеза. Цяла година трапезната ни майонеза от 200 г на препоръчителна цена от 1,09 лв. Олинеза. Вие ни познавате. " не е прието органа като заблуждаваща търговска практика. Не е прието като заблуждаваща търговска практика и слогана "1,09 лв. препоръчителна цена". С оглед на това преценката за търговска практика следва да се извърши само досежно рекламата на билбордовете - в цялост, и на опаковката на стоката - в частта досежно слогана "-15%".

Билбордът е статична конструкция за външна печатна реклама, който се разполага на места с активен трафик и който позволява възприемането на съобщението от неограничен брой потребители. От доказателствата по делото е видно, че два билборда са били разположени на вх...д-изходна транспортна артерия на гр. С., а други два - в територия с активно присъствие. Съобщението, поставено на билбордовете, информира за "-15%" намаление от цената. Следователно, характера на средството за съобщение, конкретното му местоположение и съдържание сочат, че то има рекламен характер и е предназначено за крайните потребители на стоката.

Рекламен характер има и съобщението за 15% намаление на цената поставено на опаковката на намиращата се в търговската мрежа стока. Това послание също е за крайните потребители и се възприема от тях непосредствено при реализацията на продукта в търговската мрежа.

Използването на рекламни съобщения е действие по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

Безспорно е, че касаторът формално не е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП - той не продава и не предлага за продажба стоки на потребители, като част от търговската си дейност. Той продава стоките си на други търговци, които извършват продажба на потребителите, за което касаторът поддържа дистрибуторска мрежа и търговски отношения с търговци - национални търговски вериги и отделни търговци.

Но при определянето на даден субект като търговец за целите на Закона за защита на потребителите, следва "смисълът и обхватът на това понятие да се определя във връзка със съответстващото му, но самостоятелно понятие за потребител, с което се означава всяко физическо лице, което не е заето с осъществяването на стопанска или търговска дейност по занятие" (решение от 3 октомври 2013, BKK Mobil, С-59/12, EU: C: 2013:634, т. 33). Законът за защита на потребителите транспонира Директива 2005/29, която съгласно чл. 1 и съображение 23, има за цел да осигури високо равнище на защита на потребителите като извършва пълно хармонизиране на правилата за нелоялните търговски практики, в т. ч. и нелоялната реклама. Тази цел на директивата и на транспониращия я закон - чл. 1, ал. 2, т. 3 ЗЗП, не би могла да бъде постигната, ако в понятието търговец не се включват и правни субекти, които формално не сключват договор с потребител, но които фактически извършват търговска практика целяща единствено и само предлагане и продажба на стоки на потребителите.

Тълкуване на понятието "търговец", което позволява включване и на правни субекти като касатора, се доказва и от разпоредбата на чл. 68б ЗЗП, която определя обхвата на търговската практика - преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба. В случая търговската практика е извършвана както преди отправянето на предложение от търговеца - чрез билбордовете, така и непосредствено преди сключването на договор - чрез опаковката на стоката, която е опаковка на касатора, а не на търговеца на дребно.

Наред с това процесната практика не само ясно се вписва в рамките на търговската стратегия на касатора, тя изрично е декларирана от него именно като такава, и е пряко насочена към реклама с една единствена цел - продажби на неговата стока, което е изрична цел на всяка търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

С оглед на това, за целите на Закона за защита на потребителите, следва да се приеме, че извършваната от касатора дейност по рекламиране на собствената му стока е дейност на търговец. В подкрепа на този извод е и безспорния по делото факт, че касаторът е информирал с нарочни писма търговските си партньори - национални търговски вериги и дистрибутори, посочени на електронната му страница, за въвежданите от него препоръчителни продажни цени на процесния продукт, т. е. касаторът не рекламира продукта си на своите търговски партньори. Отношенията с тях той гради на основата на други принципи и чрез други средства. Препоръчителните продажни цени, макар и обичайна търговска практика, по никакъв начин не са задължителни за търговеца на дребно, който винаги определя самостоятелно и независимо, в съответствие с търговската си политика, крайните цени на стоките. Препоръчителните продажни цени се осъществяват единствено чрез договореност между производителя и търговеца на дребно.

Следователно, информацията за намалението на цената на стоката трапезна майонеза "Олинеза" не е предназначена за търговските партньори на касатора. Нейната цел са крайните потребители на стоката на касатора.

Видно от изложеното, налице е реклама, извършвана от търговец и насочена към потребителите. Целта на тази реклама е пряко насърчаване на продажбата на стоката на касатора и видно от заключението на приетата по делото експертиза тази цел е постигната - за процесния период е налице увеличение на продажбите с 20% спрямо предходния тримесечен период.

С оглед на горното, правилен е изводът на съда за осъществена от касатора чрез процесните действия търговска практика по смисъла на § 12, т. 23 ЗЗП.

2. Невярно съдържание:

За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е необходимо съдържанието на търговската практика да е невярно. Органът твърди, че информацията за цената - "-15%", е невярна.

Видно от информацията, съдържаща се в рекламните съобщения на билбордовете и на опаковката на процесната стока, налице е визуално - "-15%", и цялостно смислово съдържание за намаление на продажната цена на дребно на една опаковка трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г. - става въпрос за конкретна опаковка на конкретна стока върху която е поставен слогана. Поставянето на слогана "-15%" и на билборда, и на самата опаковка на стоката недвусмислено показва на потребителя намаление на продажната цена. Използването на знака "-" и на число със знак за процентно отношение са трайно установени в търговската практика изразни средства за означаване на процентно намаление на цената на съответната стока. Такова е и законовото изискване за всяко съобщение за намаление на цената на стока - чл. 64, т. 3 ЗЗП.

Както бе посочено по-горе, нито рекламното съобщение на билборда, нито това на опаковката на стоката са предназначени за търговските партньори на касатора. Те са предназначени единствено и само за потребителите. Но съдържанието на рекламното съобщение не дава информация на потребителя, че посоченият процент на намаление на цената е относим за доставната цена на стоката на търговските партньори на касатора, а не за крайната продажна цена.

За средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, е ирелевантно какви са отношенията на производителя на стоката с търговеца на дребно. Средният потребител нито знае, нещо повече, нито има възможност да узнае, а и изобщо не се интересува на каква цена производителят е доставил стоката. Това, което той е необходимо да знае, за да вземе информирано решение, е на каква цена му се рекламира стоката и на каква цена фактически може да я закупи.

Наред с това, дори и да се отчете характера на средството за рекламно съобщение - билборд, което предполага препращане към допълнително средство за информация, което касаторът е направил чрез посочването на електронен адрес, липсата на вярна информация на интернет страницата www. olineza. com само доказва верността на извода на съда и на органа за предоставяне от касатора на невярна информация.

Предоставената чрез процесните рекламни съобщения информация е невярна и поради факта, че самият касатор не твърди и не доказва да има сключени договори за доставка на процесната стока с твърдяната намалена доставна цена с всички търговци в страната, които предлагат процесната стока в търговската мрежа. От доказателствата по делото е видно, че такива търговски отношения касаторът има единствено с някои от националните търговски вериги и с някои от дистрибуторите. Следователно, невярна е дори и информацията, която касаторът твърди, че предоставя на потребителите чрез процесните рекламни съобщения за намаление с 15% на доставната цена на стоката.

Отделен е въпросът, че дори и да се приеме за вярно твърдението на касатора, че от рекламното съобщение е видна относимостта му за доставната цена, то начинът по който е представена информацията въвежда в заблуждение средния потребител, защото не съдържа изискуемата от закона информация за старата и за новата цена - чл. 64, т. 3 ЗЗП. Това значи, че ако се приеме за вярно, че информацията на рекламните съобщения е ясно относима за доставната цена, което съдът и органът основателно не приемат, то отново е налице заблуждаваща реклама, но в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП.

Видно от изложеното предоставената от касатора на потребителите чрез процесните рекламни съобщения информация е невярна - не е налице 15% намаление на продажната цена на стоката трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка, 200 г. Факта, че доставната цена на процесната стока за процесния период действително е била намалена с 15%, както и факта, че под слогана "-15%", но само на опаковката на стоката, която е с ноторни размери, които обосновават трудната четимост на надписа "1,09 лв. препоръчителна цена", който е около осем пъти по-малък от слогана "-15%", не опровергават извода за невярност на рекламното съобщение, защото неверен е не процента на намалението, а вида на цената, спрямо която се твърди намалението. Търговската практика по никакъв начин не информира потребителите, за които е предназначена, че намалението е от доставната, а не от продажната цена.

С оглед на горното правилен е изводът на съда, че процесната търговска практика е с невярно съдържание.

3. Търговско решение:

Третият елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП е обстоятелството практиката да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребите на търговско решение по смисъла на § 13, т. 31 ЗЗП, което не би взел без тази практика.

Цената на стоката е съществен елемент при формиране на търговското решение за покупка на всеки потребител. За да се прецени възможността за въздействие на рекламното съобщение върху формирането на търговското решение на потребителя следва да се отчете вида на стоката и каналите за разпространение. Процесната стока е хранителна, с относително кратък срок на годност (малотраен продукт), който обичайно се продава на ниска цена. Това значи, че средният потребител не отделя съществено време за подробно предварително проучване на цената на стоката, а обикновено взема търговското си решение непосредствено в момента на пазаруване, като дори и да е формирал предварително решение за покупка на стоката той не е извършил подробно и задълбочено проучване на цената на стоката. Това прави изключително решаваща за формирането на търговското решение информацията, която се намира непосредствено на опаковката на стоката.

Каналите за разпространяване на рекламното съобщение - билборд и самата опаковка на стоката, както и начина на неговото представяне - на билборда рекламното съобщение представлява снимка на опаковката на стоката, а на опаковката на стоката слогана "-15% е визуализиран върху заемащ близо ь от площта на горната страна на пластмасовата кофичка червен кръг, са насочени към пряко и непосредствено въздействие върху потребителя в момента на вземане на търговското решение.

Средният потребител, виждайки в търговския обект стоката с поставен на нея слоган "-15%" дава изключителен кредит на доверие на информацията, която сочи намаление на цената. Вярно е, че средният потребител е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, но именно защото стоката е в търговския обект и на опаковката й е поставена информация за 15% намаление на цената този потребител има оправдано очакване точно продажната цена на стоката да е с 15% намалена. Не може да се очаква, че средният потребител, тогава, когато се намира в търговския обект и е пред стоката ще възприема соченото на стоката "-15%" като намаление не на продажната, а на доставната цена, която за него е ирелевантна. Стоката се намира в търговския обект не за да се информира потребителя на каква цена производителят я е предоставил на търговеца на дребно, а за да може да я закупи като знае на каква цена му се предлага.

С оглед на горното процесната невярна информация е в състояние да мотивира средния потребител да вземе решение, което без въздействието, което невярната информация има, не бил взел. Увереността, която получената от поставената на опаковката информация, потвърдена от идентичната информация на билборда, дава на средния потребител за 15% намаление на цената е достатъчна, за да го мотивира да направи избора си.

Видно от горното изводът на съда за наличие и на третия елемент на заблуждаващата търговска практика е правилен.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Съдът правилно установил, че извършените от касатора действия осъществяват състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, като тази практика към датата на издаване на оспорената заповед не е прекратена.

Вярно е, че съдът извършил проверка и досежно наличието на общите признаци на нелоялната търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП - добросъвестност и професионална компетентност. Съгласно изричната разпоредба на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП заблуждаващата търговска практика е нелоялна такава. С оглед на това, когато се установи, че една търговска практика е заблуждаваща не е необходимо да се установява противоречи ли тя на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, тъй като това се презумира от закона. Противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност се доказват тогава, когато нелоялната търговска практика не е заблуждаваща или агресивна (Решение № 8485 от 13.06.2012 г. на Върховния административен съд по административно дело № 7915/2011 г.; решение от 19 септември 2012, T. S., С-435/11, ECLI: EU: C: 2013:574, т. 45 на Съда на Европейския съюз).

Допусната от съда неточност не прави решението му неправилно, защото релевантната правна норма - чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП, съдът правилно тълкувал и приложил. Това прави обжалваното решение правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди "Олинеза" ООД да заплати на Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд