Решение № 8837 от 12.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД, представлявано от Н. Цветанов, със съдружници ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, [ЕИК], и ФАРМВИЛ ЕАД, [ЕИК], против решение 501 от 23.06.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-304/2022 г. С него е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решение D13896165 от 29.04.2022 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационната мрежа на [жк], открита с Решение D104401 от 23.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община. На дружеството са възложени разноски за юрисконсултско и адвокатско възнаграждение съответно в полза на Столична община и ДЗЗД СИМЕОНОВО КЕМ 2021 . С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на действията по разглеждане и оценка на Техническите предложения в изпълнение на дадени от ВАС указания. Направено е искане за присъждане на разноски пред КЗК и пред съда, по представен списък, и е отправено възражение за прекомерност на разноските, претендирани от ответните страни. В открито съдебно заседания касационните оплаквания и искания се поддържат от представителя на касатора адв. Б. Василева. Ответникът Заместник-кметът на Столична община, чрез пълномощника юрк. Ал. Петрова, с писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност противопоставя възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски. Ответникът ДЗЗД СИМЕОНОВО КЕМ 2021 , чрез пълномощника адв. К. Дойчинов, в открито съдебно заседание и с приложена писмена защита изразява становище за недопустимост поради просрочие, алтернативно за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение по представен списък, не възразява по размера на претендираните разноски от касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че касационната жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП. По наведеното възражение за евентуално просрочие на касационната жалба следва да се посочи, че същото е неоснователно, тъй като видно от приложената в административната преписка разпечатка на електронни писма от 4.07.2022 г. до страните в производството пред КЗК за изпращането на уведомителното писмо с изх. УВР-349/КЗК-304/2022 г. от 27.06.2022 г. за постановеното от КЗК решение, същото е изпратено в този ден на 4.07.2022 г. Приложена е и системна разпечатка на съобщение за успешно доставяне на 4.07.2022 г. на писмото до касатора с приложената информация, поради което заведената в КЗК касационна жалба от КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД на 13.07.2022 г., получена същия ден по електронна поща в КЗК, се явява редовна и по отношение на това изискване за допустимост като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. Производството по преписка КЗК-304/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД, със съдружници ГАЛЧЕВ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД и ФАРМВИЛ ЕАД, срещу Решение D13896165 от 29.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационната мрежа на [жк], открита с решение D104401 от 23.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община. С оспореното решение за изпълнител по процесната обществена поръчка е определен ДЗЗД СИМЕОНОВО КЕМ 2021 с комплексна оценка 100 точки, а касаторът е класиран на второ място с комплексна оценка 85,09 точки. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД, оставено е без уважение искането му за разноски и са му възложени разноските, сторени от възложителя и заинтересованата страна. За да стигне до този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил твърдените нарушения, като е изложила мотиви по всяко от развитите пред нея оплаквания. При постановяването на акта Комисията е ценила законосъобразността на оспореното решение на възложителя съобразно окончателно решение 2882/28.03.2022 г. по адм. д. 1503/2022 г. на ВАС, с което съдът е отменил решение 18 от 13.01.2022 г. на КЗК по преписка КЗК-955/2021 г., като е отменил решение D10444405 от 16.11.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационната мрежа на [жк], открита с Решение D104401 от 23.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община, и ВАС е върнал процедурата на етап преценка на съответствието на участниците с изискванията на възложителя към техническите предложения, съобразно предварително обявените условия и мотивите на съдебното решение. В оспореното решение КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на акта на възложителя по отправените с жалбата пред нея оплаквания относно формирането на състава на комисията на възложителя след връщането на процедурата от ВАС, валидността на офертите на петимата участници в процедурата, несъставянето на протокол от комисията на възложителя по чл. 103, ал. 3 от ЗОП относно извършените от нея действия за преценка на съответствието на техническите предложения на участниците с въведените от възложителя изисквания и най-сетне по оспорването от КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД на техническото предложение на определения за изпълнител участник по подпоказатели ТО4 Специфични социални аспект на поръчката и ТО5 Концепция на изпълнение . По всички твърдения на жалбоподателя Комисията е изложила мотиви, с които е приела твърденията за неоснователни и че комисията на възложителя е извършила правилна и законосъобразна оценка и класиране на участниците, поради което КЗК е оставила без уважение жалбата на КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД срещу решение D13896165 от 29.04.2022 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационната мрежа на [жк]. Решението е неправилно. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените пред ВАС касационни доводи са идентични с тези, с които е сезирана КЗК. Така същите ще да бъдат разгледани и от касационната инстанция, както следва: Неоснователен е доводът на касатора за незаконосъобразност на формирането на състава на помощния орган на възложителя с издадената заповед СОА22-РД92-90/12.04.2022 г., с която възложителят е променил състава на комисията, като вместо И. Таков - общински съветник, е определил А. Петрова главен юрисконсулт в дирекция Обществени поръчки на Столична община. Съгласно представените доказателства промяната в състава на комисията е вследствие на невъзможността на член на комисията - И. Таков да изпълнява задълженията си по обективни причини чл. 51, ал. 9, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Същото се потвърждава от представено по преписката писмо с вх. No СОА22-ВК66-2463 от 14.03.2022 г. от председателя на ПГ БСП за България до председателя на Столичния общински съвет, в което се посочва, че поради голяма натовареност, е налице невъзможност за участие на общинския съветник И. Таков като избран член в комисии по ЗОП (т.17 от Установените факти на решението на КЗК). Наред с това видно от представените като доказателства към преписката по делото две заповеди, единствената промяна в първоначално определения състав на помощния орган е замяната на И. Таков с А. Петрова, като последната е била посочена като резервен член на комисията още в заповед СОА21-РД92-144/03.06.2021 г. По тези съображение решаващият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на касатора за незаконен състав на комисията, назначена със заповед СОА22-РД92-90/12.04.2022 г. и доколкото в случая се касае за замяната на един член на комисията на възложителя с друг - резервен, член от състава на първоначално назначената комисия, не може да бъде споделено оплакване за нарушение на принципа за относителна неизменност на състава на комисията, който трябва да се следва в нейната работа за провеждане на възлагателната процедура. На следващо място правилно КЗК е приела, че не е налице незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител, тъй като е провел върнатата от ВАС възлагателна процедура без да е поканил участниците да потвърдят валидността на офертите си чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП. Макар това задължение на възложителя да е нормативно установено, в закона не е уреден момент/етап от възлгателния процес, в който възложителят да отправи покани до участниците. Така дори участниците да бъдат поканени да потвърдят валидността на офертите си, вкл. да удължат срока на валидност на офертите, след решението за определяне на изпълнител, единствено съществено е това да бъде направено преди сключването на договора за обществена поръчка. Съдът намира, че правилното тълкуване и прилагане на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП за участниците означава, че няма да бъдат отстранени от процедурата, поради изтекъл срок на валидност на офертите им, без да имат възможността да удължат или потвърдят валидността на офертите си. Удължаването/потвърждаването на посочен от възложителя нов срок на валидност на офертите е от значение за наличието на валидно договорно предложение към момента на сключване на договора. Липсва законово основание с изтичането на срока на валидност на офертата да настъпва недопустимост на предложението, респективно основание за отстраняване на участника. Това е възможно в хипотезата на чл. 107, т. 5 от ЗОП, ако след като възложителят покани участника да удължи срока на валидност на офертата, когато той е изтекъл, и в определеният срок участникът не го направи. В случая, към момента на постановяване на решение D13896165 от 29.04.2022 г. за определяне на изпълнител възложителят не е изискал удължаване/потвърждаване на срока, но и от страна на участниците не е налице оттегляне на офертите и предложените от тях условия. По тези съображения ВАС намира оплакването за неоснователно. Основателно е оплакването в касационната жалба за съществено нарушение на закона от страна на помощния орган на възложителя, респ. в процедурата по възлагане, поради несъставянето на протокол от комисията на възложителя. Разпоредбата на чл. 103 от ЗОП, като процесуална норма, следва да се тълкува и прилага стриктно и точно. Отделно от това, процедурата по възлагане на една обществена поръчка е сложен и динамичен фактически състав с формален характер, поради което неспазването на едно законово изискване в процедурата, освен че е нарушение по себе си, може да презюмира незаконосъобразност на следващите го, обусловени от него действия или актове на възложителя. Така в чл. 103, ал. 3 от ЗОП ясно е разграничено, че действията на комисията се протоколират, т. е. работата на помощния орган на възложителя по извършването на подбор на кандидатите, разглеждането и оценката на офертите и провеждането на преговори и диалог, следва да бъдат обективирани в отделен документ. В протокола е необходимо последователно и хронологично да са отразени факти и действия по работата на комисията съобразно нейната компетентност. Изготвянето и прилагането на протокола към доклада на комисията е съществено, освен заради императивната норма за съставянето му, но и с оглед предвидената възможност член на комисията да подпише с особено мнение работата на комисията чл. 103, ал. 4 от ЗОП, както и доколкото е възможно комисията да проведе повече от едно заседание с участниците в процедурата и преди да състави и предаде доклад с предложение до възложителя. На свой ред докладът трябва да съдържа резултатите от работата на комисията, така както са отразени в съставения протокол на комисията, и предложение до възложителя. Правилно в този смисъл КЗК е посочила, че целта на протоколите е да могат участниците да се запознаят подробно с извършените от комисията действия, направените констатации и взетите от нея решения с изложените мотиви за тях, както и с офертите на останалите участници, за да могат да направят преценка доколко дейността и изводите на помощния орган са правилни и законосъобразни и при необходимост да упражнят правото си на защита като обжалват. Неправилен е обаче изводът на КЗК, че съставеният в процедурата доклад изпълнява целта на протокола. Несподеляеми в тази връзка са и изводите на КЗК, че връщането на процедурата на възложителя на определен съобразно решението на съда етап извършване на нова преценка и оценяване на техническите предложения на участниците, съобразно изложените от ВАС мотиви, по никакъв начин не обуславя задължителното съставяне на протокол за работата на комисията. Съставянето на протокол от работата на комисията на възложителя е сукцесивно проявление на нормативно установените изисквания в етапите на процедура по ЗОП, която като строго формално съответно бива нарушена при неизпълнението на един от етапите. По този довод е налице и вътрешно противоречие в акта на КЗК, тъй като в т. 4 от правните изводи на процесния акт на Комисията са изложени аргументи, че: Оценките, които комисията дава на участниците, трябва да бъдат мотивирани, в хипотезата на оценяване със субективна методика (каквато е тази по обжалваната в настоящото производство процедура), което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административноправен принцип за мотивираност на актовете, произтичащ от чл. 59 от АПК. По тези съображения съдът намира, че нарушението е съществено, тъй като съставянето на протокол от работата на комисията е имплицитно обусловено от закона, не е необходимо изрично указване затова със съдебен акт и е етап от възлагането, който може да промени и комплексната оценка. Установеното нарушение респективно води до извод на незаконосъобразност на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процесната възлагателна процедура. Наред с последното, формирането на съдебна практика, допускаща провеждане на обществени поръчки без съставяне на протокол от дейността на помощния орган на възложителя би била в съществено нарушение на ЗОП и потенциална предпоставка за опорочаване на процедурите по възлагане на обществени поръчки. Констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт, което ангажира като последица отмяната му и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа следващ последното законосъобразно действие съставяне на протокол за действията на комисията на възложителя по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. По отношение на останалите доводи в касационната жалба, касаещи преценката на съответствието на техническите предложения на участниците с въведените от възложителя изисквания по подпоказатели ТО4 Специфични социални аспект на поръчката и ТО5 Концепция на изпълнение , във връзка с изпълнението на указания по окончателно решение 2882/28.03.2022 г. по адм. д. 1503/2022 г. на ВАС, настоящата касационна инстанция не следва да се произнася, доколкото за същите като фактическо основание за изготвянето на доклад за резултатите от работата на комисията и приемането на окончателно решение от възложителя е необходимо изготвянето и представянето на протокол за извършените действие, установявания и преценки на комисията на възложителя. Предвид установеното съществено нарушение при провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, решението на КЗК, с което е потвърден акта на заместник кмета на Столична община, като неправилно следва да бъде отменено и да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА СИМЕОНОВО ДЗЗД, срещу решение D13896165 от 29.04.2022 г. на заместник-кмета на Столична община, и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа, следващ последното законосъобразно действие - съставяне на протокол за действията на комисията на възложителя по чл. 103, ал. 3 от ЗОП при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение задължителни указания. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски по делото за производствата пред КЗК и ВАС. Заплатените държавни такси възлизат на стойност 9 000 лв. - по 4500 лв. за всяко от двете производства. Наред с това се претендира сумата 4500 лв. за адвокатско възнаграждение за осъществена защита пред КЗК, както и сумата 4500 лв. - разноски за адвокат по водене на делото пред касационната инстанция. Общо претендираното възнаграждение за разноски и адвокатска защита възлиза на 18 000 лв. Разноските са своевременно поискани и доказани с представени договор за правна защита и съдействие. Отправено е и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1000 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, обема на осъщественото процесуално представителство и константа практика на ВАС по отношение на разноските за адвокатско възнаграждение по дела по ЗОП (вж. определение 8015/23.09.2022 г. по дело 8166/2022 г. на ВАС, Четвърто отделение, определение 314/12.01.2021 г. по дело 13266/2020 г. на ВАС, Четвърто отделение и др.), настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален, като бъде присъдена сумата 5000 лв. разноски за адвокатска защита пред КЗК и ВАС. Общата дължима сума на разноските, които следва да бъдат присъдени, възлиза на 14 000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,