Решение № 5549 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14039/2009 г.

Решение № 5549 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14039/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД, със седалище и адрес на управление - гр. София, бул. "Акад. Иван Гешов" № 15, чрез представляващия дружеството изпълнителен директор д-р Дечо Дечев, против решение № 756 от 23.07.2009 г., постановено по преписка № КЗК-444/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което са отменени като незаконосъобразни решение № 238 от 24.11.2008 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД, с което е отстранен от участие от откритата процедура за възлагане на обществена поръчка участника "Изгрев - ИС - 2002" ЕООД и решение № 239 от 24.11.2008 г., с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на строителни и монтажни работа в сградите на болницата", открита с решение № 138 от 29.07.2008 г. на възложителя и е върната преписката за продължаване на процедурата от етап - разглеждане, оценка и класиране на офертите. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на КЗК, противоречие с материалния закон и допуснати процесуални нарушения. Иска се отмяна на решението. Ответникът - "Изгрев - ИС - 2002" ЕООД не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Изгрев - ИС - 2002" ЕООД против решение № 238 от 24.11.2008 г. на възложителя за отстраняването му от участие, съответно против решение № 239 от 24.11.2008 г. за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, с посочения предмет. Възражението му е за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП - липса на необходимост конкурсната комисия да изисква подробна писмена обосновка на предлаганата от него цена, тъй като не е налице възможност за определяне на средна цена на останалите участници, поради подаване само на още една оферта освен неговата. Освен това представената подробна писмена обосновка не е анализирана, съответно липсват мотиви за отстраняването му. Тъй като незаконосъобразно е отстранен жалбоподателят счита, че след отмяната на решението за отстраняването му, следва да бъде отменено и решението за прекратяване на процедурата, което е постановено поради предлагане от другия участник на цена, надвишаваща предвидения финансов ресурс. С определение № 152 от 19.02.2009 г., постановено по преписка № 826/2008 г., КЗК е прекратила производството по жалбата. С определение № 5812 от 7.05.2009 г. по адм. дело № 4640/2009 г., тричленен състав на ВАС е отменил определението на КЗК и е върнал преписката на КЗК за продължаване на производството и произнасяне по жалбата изцяло. На основание определението на ВАС е образувана преписка № 444/2009 г. на КЗК, към която като доказателство е присъединена и преписка № 826/2008 г. и е постановено оспореното понастоящем решение № 756 от 23.07.2009 г. От писмените доказателства, приложени по присъединената и настоящата преписка, КЗК е установила, че изпълнителният директор на УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с посочения по-горе предмет - решение № 138 от 29.07.2008 г. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Оповестеният критерий е "икономически най-изгодна оферта" при посочените в обявлението два показателя. Назначената комисия е обективирала работата си в два протокола. В протокол № 1 от 25.09.2008 г. е отразено, че комисията, след като е отворила подадените две оферти, при преценката за допустимост е констатирала, че и двете отговарят на изискванията на възложителя и съдържат изискуемите документи, поради което е допуснала участниците до отваряне на ценовите оферти. След отварянето им комисията е констатирала, че жалбоподателят е предложил цена от 1 180 893 лв., без ДДС, а вторият участник "Камо Инженеринг" ООД е предложил цена от 2 527 634 лв., без ДДС. В протокол № 2 от 21.11.2008 г. комисията е посочила, че на 25.09.2008 г. е изискала от жалбоподателя, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, да представи подробна писмена обосновка на предлаганата от него цена. (В протокол № 1 не е отразено подобно действие, но е приложено писмото, с което обосновката е изискана). Такава е представена в дадения срок, като в нея участникът е посочил, че е налице съчетание от две от визираните в чл. 70, ал. 2 от ЗОП предпоставки - наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Развити са подробно доводи, както и е приложен анализ на единичните цени в предложението. Комисията е отразила в протокол № 2, че участникът следва да бъде отстранен, тъй като посочените в обосновката обстоятелства не са обективни. Същата е счела, че занижената цена се дължи на ниско качество на СМР. Освен това, комисията е предложила на възложителя да прекрати процедурата, тъй като другата оферта на останалия единствен участник надвишава финансовия ресурс, който може да се осигури за процедурата. Възложителят е възприел предложението и с оспорените решения е отстранил жалбоподателя от участие, на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съответно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела, че е допуснато твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП, тъй като за участие са подадени само две оферти, т. е. не може да бъде формирана средна цена от останалите оферти, извън тази, чиято цена е приета за по-ниска с повече от 30 % от средната цена. КЗК е посочила, че при систематичното тълкуване на нормата е видно, че формирането на средна цена се прилага в строго определените случаи при осъществяването на императивно посочените предпоставки - когато предложената цена е с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите оферти, съответно следва предложената цена да може да се съпостави със средна такава. Средна цена не може да бъде образувана, когато противопоставимото предложение е само едно. Употребеното множествено число в израза "останалите оферти" говори, че следва освен спорната оферта да има повече от една друга оферта. Освен това КЗК е посочила, че мотивите на комисията, че предложените материали от жалбоподателя не отговарят за изискванията за изпълнение на СМР, не могат да се възприемат, тъй като в документацията за участие възложителят не е посочил точни параметри за качеството на материалите, които следва да бъдат ползвани при изпълнение на обекта на поръчката. В този смисъл всяко допълнително изискване, уточняващо вида на продуктите е изменение на волята на възложителя и е недопустимо. Поради това КЗК е приела, че комисията е допуснала съществено нарушение, което е рефлектирало и върху решението за отстраняване на възложителя, което е незаконосъобразно. Съответно посоченото е довело и до липса на основание по чл. 39, ал. 1 от ЗОП за прекратяване на поръчката. Незаконосъобразността на отстраняването влече и незаконосъобразност на прекратяването на процедурата. По тези съображения и двете решения на възложителя са отменени като незаконосъобразни и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап на разглеждане, оценка и класиране на офертите. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е възражението за нарушение на материалния закон и по-точно на нормата на чл. 70 от ЗОП. Оплакването, се базира на твърдението, че КЗК макар и да е посочила в решението си, че е извършила систематично тълкуване на нормата, всъщност не е извършила такова, тъй като не е търсена логиката на нормата в контекста на целия нормативен акт и не е използвано нито едно от правилата на систематичното тълкуване, които подробно са посочени. Независимо от приложения метод на тълкуване, КЗК е стигнала до правилно приложение на нормата. Не може да се приеме тълкуването направено в жалбата, че в случая единствената друга предложена цена е и "средна цена на останалите оферти". Волята на законодателя е ясно изразена, като в чл. 70 са посочени условията при наличието на които комисията следва да изиска писмена обосновка - да е предложена цена от участник, която да е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка. Следва да е налице средна цена, която да се съпостави с предложената цена, сочена като по-ниска. Средна цена може да бъде формирана само ако са налице най-малко две други предложения. Когато противопоставимото предложение е само едно, както е в настоящия случай не може да се образува и изчисли средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В нормата е употребен изразът "останали оферти", освен спорната, като употребеното от законодателя множествено число на прилагателното и съществителното в израза, изпълняващи служба на обстоятелственото пояснение в изречението, говори, че същите следва да са най-малко две. Посоченото граматично тълкуване е залегнало в основата на трайната практика на ВАС по приложението на чл. 70 от ЗОП. Ако се възприеме тълкуването в жалбата, то определящо в едно сравнение ще бъде не визираната в нормата "средна цена", а всяка друга цена, т. е. ще липсва обективен критерий за сравнение и ще бъде възможно манипулиране на процедурата, чрез участие на лице, сочещо необосновано висока цена. Цитираната в жалбата практика е неотносима към посочения спорния въпрос, поставен в настоящото производство. Математическото позоваване също не може да се възприеме. За да се определи средна стойност математически е необходимо да е налице сбор от две или повече числа, който да бъде разделен на броя на събираемите. Средна стойност на едно число, според жалбоподателя е самото число, което е математически невъзможно. КЗК правилно е приложила закона, поради което е неоснователно първото възражение в жалбата. Неоснователно е и възражението за допуснато процесуално нарушение от КЗК, тъй като същата е приела за разглеждане жалба, която не отговаря на изискванията на чл. 121, ал. 2 от ЗОП. В тази насока се твърди, че жалбата, по която е образувано производството пред КЗК не съдържа данни за съдебната регистрация на жалбоподателя и на възложителя. Възражението се опровергава от данните по делото. Към молбата за уточняване на първоначалната жалба, жалбоподателят е представил данни и доказателства за своята и на възложителя съдебна регистрация. Основателно е възражението, че в решението на КЗК се съдържа абзац, в който е посочено по отношение решението на конкурсната комисия, че в същото се съдържа констатация, че "предложените строителни материали от жалбоподателя не отговарят на изискванията за изпълнение на СМР". В решението на конкурсната комисия няма подобен мотив за отстраняване на жалбоподателя. КЗК неточно е възприела посоченото в протокола на комисията, че същата не възприема писмената обосновка, като счита, че твърде занижената цена се дължи на ниско качество на СМР. Посочената неточност не се отразява на правилността на решението на КЗК, с оглед вече посоченото, че правилно решението за отстраняване на възложителя е отменено, респективно е отменено и решението за прекратяване на процедурата, тъй като не са налице основанията за приложение на чл. 70 от ЗОП. Като е отменила решенията на възложителя поради допуснатото от помощния орган неточно приложение на закона, което съответно е нарушение е допуснато и от възложителя, чрез възприемането на решението на помощния орган, КЗК е постановила правилно решение. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,