Решение № 7725 от 6.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5345/2014 г.

Решение № 7725 от 6.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5345/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 3, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от обединение "Инфраструктура - Лъки" със съдружници: "Инженеринг Добереск" ГмбХ със седалище в Германия; "СМК - Перелик" ООД със седалище в град Смолян и "Енерготехника" ЕООД със седалище в град София, чрез адвокат Генади Маринов Дишев против решение № 309 от 12.03.2014 г. по преписка № КЗК-177/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на обединението против решение № 14 от 20.01.2014 г. на кмета на община Лъки за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави бланкетни доводи за наличие на отменителните основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Допълнително развитите съобръжения сочат на противоречие на обжалваното решение с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Лъки изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че след уведомяването за избора му за изпълнител, обединението не е представило изискуемите се по закон документи преди сключване на договор. Би следвало негова да е инициативата да предприеме действията по сключване на такъв. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от пълномощника на обединението против решение № 14 от 20.01.2014 г. на кмета на община Лъки. С него на основание чл. 39, ал. 2, т. 3, б. "а" от ЗОП е прекратена възлагателната процедура, поради отказ на определения изпълнител да сключи договор. Направени са възражения, че възложителят не е определил срок за явяване на обединението, поради което не може да се приеме отказ от страна на последното. От данните по възлагателната преписка, КЗК е установила, че с решение № К-76 от 11.02.2013 г., кметът на община Лъки е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на строително монтажни работи на обект "Корекция на реки "Манастирска" и "Лъкинска" в участъка им в урбанизираната територия на община Лъки - етап 2. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. С решение № 96 от 21.05.2013 г. е обявил класирането и е определил за изпълнител обединение "Инфраструктура - Лъки". Решението е било обжалвано от класирания на второ място участник - "Агромах" ЕООД. По жалбата е образувана пред КЗК преписка № КЗК-689/2013 г., приключила с решение № 830 от 11.07.2013 г. С него жалбата е приета за основателна и актът на възложителя за избор на изпълнител е отменен, а преписката е върната за продължаване на процедурата на етап - назначаване на комисия при спазване на мотивите в решението на КЗК. То не е обжалвано и е изпълнено от възложителя. Възлагателната процедура е приключила с решение № 206 от 5.11.2013 г. за отстраняване на участник, обявяване на класирането и избор на изпълнител. За такъв е избрано обединението, като класиран на първо място участник с получена комплексна оценка от 89,16 точки. На 7.11.2013 г., кметът на общината е изпратил на управителя на обединението с писмо изх. № К-962 копие от решението за избор на изпълнител. На същата дата с писма с последователни последващи изходящи номера, то е изпратено и на "Стройинжект" ООД; "Агромах" ЕООД - класирани участници и на "Запрянови-03" ООД - отстранен участник. Жалбоподателят, както и останалите участници са го получили на 8.11.2013 г. От тогава е започнало течението на 10-дневния срок за обжалване по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, изтекъл на 18.11.2013 г. Жалба не е подадена и на 19.11.2013 г., решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП е влязло в сила. Друга кореспонденция между възложителя и определения изпълнител не е разменена. Кметът на общината е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 3, б. "а" от ЗОП. Като мотиви за издаване на решение № 14 от 20.01.2014 г. е вписано, че възложителят е длъжен да сключи договор в едномесечен срок след влизане на решението за избор на изпълнител в сила. В този срок обаче участникът, класиран на първо място не се е явил да сключи договор. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че за сключване на договор са необходими две насрещни волеизявления, поради което и двете страни по договора дължат активност за подписването му. Позовала се е на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ППЗОП, постановяваща, че за отказ се приема и неявяването в срока, определен от възложителя. В тази връзка, комисията е анализирала утвърдената конкурсна документация, в която е вписан, като срок за сключване на договора - едномесечен срок от влизане на решението в сила, но не преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяване на участниците за решението за определяне на изпълнител. Счела е, че това е срокът, в който обединението е следвало да се яви за сключване на договор и представи законово изискуемите за целта документи. Прилагайки разпоредбата на чл. 48, ал. 2, съобразно утвърдената конкретна конкурсна документация, КЗК е приела за установено наличието на отказ на участника да сключи договор, което дава възможност на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 3, б. "а" от закона. Счела е актът за прекратяване за законосъобразен и е оставила подадената срещу него жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. Представените уточнителни бележки към бланкетната касационна жалба повтарят възраженията, направени в представените в производството пред КЗК писмени бележки. Те са неоснователни. На първо място се оспорва разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ППЗОП с твърдения, че след като в закона не е въведена презумпция за отказ на участника, такава не би могло да се урежда в правилника за прилагането му. Възражението е неоснователно. Две са разпоредбите от закона, в които се урежда поведението на възложителя при отказ на определения изпълнител да сключи договор. Първата е тази по чл. 39, ал. 2, т. 3, б. "а", която дава възможност на възложителя при отказ на изпълнителя да сключи договор, да прекрати процедурата. Втората хипотеза е уредена в чл. 74, ал. 2, т. 1 от закона и дава възможност на възложителя в случай на отказ на определения изпълнител, да сключи договор с участника, класиран на второ място. В закон не е специално дефинирано понятието отказ. Прилагането на закона в неговата цялост, в това число и поведението на изпълнителя, което следва да се квалифицира, като отказ от сключване на договора законосъобразно е регламентирано с правилник. Отказът може да бъде, както изричен, така и мълчалив. В ал. 2 на чл. 48 е изложено разбирането на законодателя за мълчалив отказ, а именно - неявяването му в срока, определен от възложителя. По този начин е въведено условието - възложителят да е определил срок. При липсата на изрично посочване на начина, по който да се определи срокът, изборът е предоставен на възложителя. В случая това е направено в утвърдената конкурсна документация, на която обосновано се е позовала и КЗК. Указанията за участие в обществената поръчка са обективирани в Книга I. Сключването на договора е предмет на уредба в раздел IХ от нея, озаглавен "Сключване на договор". В него са определени условията, касаещи съдържанието на договора; основанията за изменението му и сроковете за сключването му. В т. 9.3. възложителят е определил срок за сключване - един месец след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, но не преди изтичане на 14 дни от уведомяване на заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Със закупуването на конкурсната документация, всеки участник, в това число и обединението следва да се счита за уведомен за срока за сключване на договор. Това означава, че в този срок, той е следвало да се яви при възложителя с всички произтичащи от закона задължения. Негово задължение е и проверката за подадени жалби и наличието на образувани производства по тях пред КЗК. Още повече, че информацията за това е публична и лесно достъпна на интернет страницата на Комисия за защита на конкуренцията. Поради това съдът намира за неоснователни всички възражения пред касационната инстанция за възможните действия на комисията при получаване на жалба срещу крайния акт на възложителя. Не се спори между страните, че представител на обединението не се е явил при кмета на общината. Неявяването му обосновано е прието за отказ да сключи договор. Неоснователно се твърди задължение на кмета на общината да покани или извести определения изпълнител за необходимостта да се яви за сключване на договор. Видно от съдържанието на чл. 48, ал. 3 от ППЗОП, изпращането на нарочна покана е вменено, като задължение на възложителя само в хипотезата, в която той определи за изпълнител втория класиран участник. Въвеждането на подобно задължение е напълно логично, доколкото за втория участник не е ясно развитието на правоотношенията във връзка със сключването на договора с класирания на първо място участник, който е определен за изпълнител. Неоснователно се твърди, че възложителят не е поискал регистрация на обединението по БУЛСТАТ. Подобни условия не са въведени никъде в конкурсната документация, следователно задължение на обединението е да извърши всички нормативно предвидени регистрации, необходими за сключване на договор. Още повече, че в настоящия случай, специално е отразено в раздел 2.1.1 от конкурсната документация, че възложителят не поставя и няма изискване за създаване на юридическо лице, в случай, че избраният изпълнител е обединение от физически и/или юридически лица. Текстът дори е подчертан. Без значение за настоящия спор е наличието или не на приети вътрешни правила по чл. 8б от закона, тъй като правоотношенията във връзка с възлагателния договор, в това число и за срока на сключването му са изрично уредени за конкретната процедура в утвърдената за нея конкурсна документация. Като е приела подадената срещу прекратяването на процедурата жалба за неоснователна, КЗК е постановила решение в съответствие с материалния закон. То е правилно е следва да се остави в сила. В касационното производство, пълномощникът на възложителя претендира присъждане на разноски за двете инстанции. По делото е представен договор за правна помощ, сключен между кмета на общината и адвокат Валентин Ройнов. В него е договорено представителство само по делото пред Върховния административен съд. Заплатено е адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лева. Неоснователна е претенцията за заплащане на разноски пред КЗК. Тя е била направена и пред комисията и е обсъдена в мотивите на решението, като недоказана. Поради това искането е оставено без уважение с отделен диспозитив, не е обжалвано в тази му част и не подлежи на обсъждане в съдебното производство. При тези данни, съдът намира за основателно възражението, направено от пълномощника за прекомерност на възнаграждението, само за съдебното производство. С оглед фактическата и правна сложност на спора, същото следва да се намали на 1200 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение