Решение № 12825 от 4.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8834/2013 г.

Решение № 12825 от 4.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8834/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова чл. 122е ЗОП Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ОХЛ ЖС" АД със седалище Чешка Република, Бърно-Вевержи, подадена против решение № 572 от 22.05.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-442/2013 г. С жалбата се оспорват изводите на Комисията относно законосъобразността на отстраняването на този участник от процесната възлагателна процедура. Касационният жалбоподател твърди, че е изпълнил изискванията на възложителя, а последният е дал противоречиво указание за броя на новите стълбове, като в разяснение от 13.11.2012 г. е посочил брой на изискуемите изолатори - 130 бр. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" със седалище гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Кирилова, която с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърляне жалбата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото твърденията за наличие на противоречиви указания на възложителя са необосновани и правилно КЗК е посочила, че в законоустановения срок от страна на жалбоподателя не са били направени възражения по направените разяснения, които са били изпратени до всички участници и последните са се запознали с тях. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 572 от 22.05.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "ОХЛ ЖС" АД срещу решение № 8/29.03.2013 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура", с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Механизирано подновяване на железния път в междугарието Своге - Бов път № 2 от км. 33+485 до км. 41+578 с дължина 8093 м по 2-ра жп линия", открита с решение № 62/12.10.2012 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на "ОХЛ ЖС" АД да заплати направените по производството разноски от ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" в размер на 150 лева за юрисконсултско възнаграждение и е оставено без уважение искането на "ОХЛ ЖС" АД за възлагане на направените в настоящото производство разноски. За да достигне до този резултат Комисията за защита на конкуренцията се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспореното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя в документацията за участие и в последващите разяснения до участниците в процедурата. КЗК е разгледала всички възражения на жалбоподателя и ги е счела за неоснователни, от което е извела заключение, че той законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Атакуваният акт е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 62/12.10.2012 г. възложителят е открил обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с предмет: "Механизирано подновяване на железния път в междугарието Своге-Бов път № 2 от км. 33+485 до км. 41+578 с дължина 8093 м по 2-ра жп линия", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Назначената от възложителя комисия е обективирала работата си в протоколи, като в протокол № 9 от 22.03.2013 г. е отразено, че участникът "ОХЛ ЖС" АД е представил два запечатани плика № 3 с надпис "Предлагана цена" - един плик "Оригинал" и един плик "Копие". С ценовата си оферта горепосоченият участник е предложил обща цена за изпълнение на поръчката, както следва: 1./ Договорена/предлагана цена (без ДДС) 8 888 888,88 лв., включваща Етап I - Изготвяне на работен проект: 131 761,68 лв. и Етап II - Изпълнение на СМР 8 757 127,20 лв.; 2./ ДДС -1 777 777,78 лв.; 3./ Обща сума (1 + 2) 10 666 666,66 лв. Часова ставка за упражняване авторски надзор, съгласно Наредба № 1 от 4.04.2004 г. за определяне на минимални цени в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, издадена от председателя на Камарата на архитектите в България, е включена в цената по т. 1. Заявеният аванс от участника е: Етап I - Проектиране - 15 % от стойността на етап I без ДДС; Етап II - Изпълнение на СМР - 10 % от стойността на етап II без ДДС. За възникнали непредвидени работи участникът предлага 10 % върху договорената стойност, представляващи 888 888,89 лв. без ДДС. От текста на протокол № 9 от 22.03.2013 г. е видно, че помощният орган на възложителя е анализирал представените от участника документи и е констатирал, че участникът не е променил количествата на т. 25 - Монтаж полимерен опорен изолатор и т. 26 - "Монтаж полимерен "Б" изолатор от количествената сметка, съгласно Допълнение № 2 от документацията за участие в процедурата, изпратено на участника "ОХЛ ЖС" АД с писмо изх. № ЖИ-21516/02.11.2012 г., защото в ценовата му оферта са вписано количествата за горепосочените точки, както следва: 1./ В т. 25 - Монтаж полимерен опорен изолатор - 258 бр., а съгласно Допълнение № 2 - отговор № 6 е 124 бр.; 2./ В т. 26 - "Монтаж полимерен "Б" изолатор-258 бр., а съгласно Допълнение № 2 - отговор № 6 е 124 бр. С оглед на това конкурсната комисия е приела, че е налице несъответствие при изготвяне и представяне на ценовата оферта от "ОХЛ ЖС" АД и е предложила отстраняването на този участник от процесната процедура, с мотива, че оферираните от него количества не отговарят на условията от Допълнение № 2, отговор № 6 от документацията за участие в процедурата. С оспореното пред КЗК решение № 8/29.03.2013 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" е прекратена обжалваната обществена поръчка на основание, чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като е посочено, че на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят отстранява участниците от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като всички подадени оферти не отговарят на предварително обявените условия на възложителя. По отношение на участника "ОХЛ ЖС" АД, гр. Бърно, Чешка Република е посочено, че количествата на т. 25 - Монтаж полимерни опорен изолатор и т. 26 - "Монтаж полимерен "Б" изолатор от количествената сметка не съответстват на количествата от Допълнение № 2 от документацията за участие в процедурата. При тези прецизно установени факти, Комисията за защита на конкуренцията е извела верни и обосновани правни изводи. От мотивите на обжалваното решение се установява, че съобразно Техническата спецификация, съставляваща част от обявената документация за участие, изпълнителят следва да извърши следните СРР: монтаж полимерен опорен изолатор - 258 бр. и монтаж полимерен "Б" изолатор - 258 бр. Впоследствие с разяснение по документацията за участие, обективирано в писмо изх. № 21516/02.11.2012 г. на възложителя, в отговор на запитване по горепосоченото изискване от документацията, ясно и категорично е пояснено, че всички нови конзолни окачвания трябва да са окомплектовани с полимерни изолатори - 124 бр. тип "О" и 124 бр. тип "Б. КЗК правилно е счела, че дружеството - жалбоподател е било редовно уведомено за разяснението на дата 08.11.2012 г. и това обстоятелство не се оспорва от страна на касационния жалбоподател. Въз основа на това, КЗК точно е преценила, че възложителят е изменил първоначално заложените от него дейности по СРР, като следва да се монтират не посочените 258 бр. "полимерен опорен изолатор" и 258 бр. "полимерен "Б" изолатор", а по 124 бр. от двата вида. В предложната от жалбоподателя ценова оферта, поставена в плик № 3 се съдържа количествено-стойностната сметка, като приложение - Образец № 20 и в него са вписани количествата на монтажни работи за "полимерен опорен изолатор" и "полимерен "Б" изолатор", които отразяват първоначално заложените от възложителя количества и не са съобразени с разяснението по документацията и изменение на броя полимерни изолатори от двата вида. При това положение КЗК правилно е установила, че след като участникът е представил количествено- стойностна сметка с по-голямо количество от изисканото за монтаж на полимерни изолатори, той е завишил ценовата си оферта, доколкото за всеки един монтаж на полимерен опорен изолатор е посочено, че ще струва 278,21 лв., а всеки един монтаж на полимерен "Б" изолатор ще струва 248,99 лв. Ето защо съдът споделя становището на КЗК, че жалбоподателят не е предложил монтажни работи за "полимерен опорен изолатор" и "полимерен "Б" изолатор" в количествата, които възложителят е изискал - по 124 бр. от двата вида, което съставлява съществено нарушение при изготвяне на офертата от "ОХЛ ЖС" АД, неподлежащо на саниране. Органът по преразглеждането е обсъдил твърдението на жалбоподателя, че разясненията до участниците съдържат противоречива и подвеждаща информация и законосъобразно е счел, че участникът е разполагал със законовата възможност по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП, да поиска ново разяснение по извършената промяна в стойностите от документацията за участие, както и да оспори действието на възложителя, с което не е съгласен, в срока, посочен в чл. 120, ал. 7 от ЗОП, който тече от датата на получаването на разяснението. Относно развитото в касационната жалба твърдение, че възложителят е дал противоречиво указание за броя на новите стълбове, като в разяснение от 13.11.2012 г. е посочил брой на изискуемите изолатори - 130 бр. съдът намира, че също е без правно основание. В конкретният случай с посоченото от касатора разяснение възложителят е направил уточнение по отношение на бройката на новите стълбове, а не и за изолацията, свързана с тях. Следователно заявеният брой изолатори от жалбоподателя не съответстват на обявените от възложителя в количествено-стойностната сметка от документацията, с оглед наличието на допълнение към нея, в което е дадено разяснение относно бройките и което е задължително за всички участници в процедурата и за помощният орган на възложителя. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 572 от 22.05.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-442/2013 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно.