Решение № 11142 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12194/2018 г.

Решение № 11142 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12194/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОПНОИР) 2014 - 2020 и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция" Наука и образование за интелигентен растеж" към Министерство на образованието и науката против решение № 249 от 06.08.2018 г., постановено по адм. № 213/2018 г. по описа на Административен съд - Кърджали. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопризводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - СУ "Проф. д-р Асен Златаров" - с. Минерални бани, чрез директора на училището, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АС - Кърджали е отменил Решение № 80811-277 от 09.05.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж"/ИА "ОПНОИР"/ - ръководител на Управителния орган/УО/ на ОП "НОИР", за налагане на финансова корекция, в размер на 10% (десет процента) върху засегнатите от нарушението допустими разходи, отчетени по сключения на 26.07.2017 г. договор между община Минерални бани и "Съюз - Спутник БГ - ЮСБ - Tравел" ООД гр. София, на стойност 74800 лева без ДДС, с предмет "Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на учениците от СУ "Проф. д-р Асен Златаров" с. Минерални бани и СУ "Христо Ботев" с. Караманци, община Минерални бани и с което решение е разпоредено, финансовата корекция да се извърши от следващи искания за плащания, в които са включени разходи по посочения договор. За да постанови решението си, съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснато съществено нарушение на административно-процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон, тъй като неправилно е посочена като нарушена разпоредба на ПМС № 160 от 01.07.2016 г., което постановление е неприложимо в случая, доколкото кметът на общината е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. По така изложените съображения АС- Кърджали е отменил административния акт. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от това ПМС № 160 от 01.07.2016 г. с постановлението се определят правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите при провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана съгласно Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки. А по силата на ал. 2 на същия чл. 1, определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл. 50 – 53 от ЗУСЕСИФ. А по силата на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки / ЗОП/ кметовете на общини са публични възложители по смисъла на закона. В случая, в мотивите към решението е дадено описание на нарушението, като е посочено, че "Описанието в обявлението и/или в документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора.", като в мотивите е прието, че техническата спецификация не покрива минималните изисквания към спецификациите и съдържанието в тях по отношение на описание и характеристики на доставяните услуги, съгласно параграф 1, т. 9 от ПМС № 160/01.07.2016 г., която регламентира, че "Техническа спецификация за услуги или стоки" е спецификация в документ, с която се определят изискванията към характеристики на стока ши услуга, като ниво на качество, като ниво на опазване на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с увреждания, и оценка на съответствието, процес или метод на производство, употреба, безопасност, размери, изисквания по отношение па наименованието, под което стоката се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране, етикетиране, инструкции за експлоатация, процедури за оценяване на съответствието". Спорният по делото въпрос е, дали ПМС № 160/01.07.2016 г. е приложимо към конкретния случай, т. е. към конкретно проведената процедура "публично състезание" по реда и правилата на ЗОП, с публичен възложител - кметът на община Минерални бани, респ. приложима ли е и цитираната в мотивите на решението, като нарушена, норма на § 1, т. 9 от ДР към това ПМС № 160 от 01.07.2016 г.. От анализа на разпоредбите на чл. 1 ПМС № 160/01.07.2016 г. и чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОПК следва единствено възможният извод, че това постановление не се прилага в случаите, когато съответната процедура за възлагане на обществена поръчка е проведена по реда, условията и правилата на Закона за обществените поръчки, от възложители по смисъла на същия закон, какъвто всъщност е и настоящия случай, тъй като в случая възложител е кметът на община. Аргумент за това следва и от разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ, която изрично регламентира, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в тази глава /т. е. в Глава ІV на ЗУСЕСИФ - "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ"/ – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. Тези правила са регламентирани именно в нормите на чл. 50 – чл. 53 от ЗУСЕСИФ, като разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от с. з. регламентира, че бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2, т. е. такива, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като от следващите норми става ясно, че единствената предвидена процедура за избор на изпълнител в тези случаи е т. нар. "процедура за избор с публична покана". В настоящия случай, както бе посочено и по-горе, проведената процедура "публично състезание"/по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП/ за възлагане на тази обществена поръчка, при която се твърди да е допуснато описаното нарушение, е проведена при условията и по реда и правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, респ. и на Правилника за приложение на ЗОП, от публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на същия закон, какъвто е кметът на община Минерални бани, а не по реда, условията и специалните правила на чл. 50- чл. 53 от Глава ІV на ЗУСЕСИФ и ПМС № 160 от 01.07.2016 г. От това следва, че ако се твърди нередност при тази процедура за възлагане на обществена поръчка, то тя следва да съставлява нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, респ. на Правилника за приложение на ЗОП, които в случая са приложимото българско законодателство по отношение на същата, или на приложимото право на Европейския съюз, а такива твърдения или доводи в мотивите към оспореното решение не се съдържат. За да обоснове наличието на нарушение в конкретния случай, Управляващият орган се е позовал на норма от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., но както бе посочено и по-горе, предвид действащата законова регламентация - и към периода на провеждане на тази процедура за възлагане на обществена поръчка, а и към настоящия момент, това ПМС не е приложимо към процедурите за възлагане на обществени поръчки, за които се прилагат правилата на Закона за обществените поръчки, каквато безспорно е и проведената процедура -публично състезание, за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери", във връзка с изпълнението на проект BG05 М2 ОР001-3. 002-0012 "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)". Правилен е изводът на съда, че като е приложил неотносими норми към конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и от там е извел твърдението си за допуснато при провеждането й нарушение, Управляващият орган, в случая, е приложил неправилно материалния закон, което съставлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на оспореното решение за налагане на финансова корекция. Тъй като неправилно е посочена нарушената разпоредба на българското законодателство, то в случая неправилно се явява основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за извършване на финансова корекция, доколкото тази норма изисква нередност, която да съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А както вече бе посочено по-горе, тези специални правила за определяне на изпълнител по Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, вкл. и на ПМС № 160 от 01.07.2016 г., са неприложими към конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и избор на изпълнител, която е проведена по правилата на Закона за обществените поръчки, от възложител на обществени поръчки по смисъла на същия закон. Твърдения за нередност, която да съставлява нарушение на тези правила, регламентирани в Закона за обществените поръчки, респ. в Правилника за приложението му, в мотивите към оспореното решение не се съдържат и аргументи в такава насока няма изложени. Липсата на валидно правно основание на финансовата корекция, както по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, така и с оглед ЗОП, не може да обоснове извод за законосъобразност на административния акт. Неправилно посочената нарушена правна норма от българското законодателство, както и неправилно посоченото правно основание, на което е издаден актът, са основания за отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Като е стигнал до същия правен извод и като е отменил оспорения административен акт АС- Кърджали е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение