Решение № 16687 от 13.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14418/2013 г.

Решение № 16687 от 13.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14418/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Национален Център за териториално развитие" ЕАД, гр. София, с изпълнителен директор проф. Веселинка Русева Троева, подадена чрез упълномощени адв. Стойкова и адв. Узунова, против решение № 1175 от 18.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-903/2013 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез горепосочените процесуални представители и с писмена защита се релевират възражения срещу изводите на Комисията и се твърдят множество нарушения в работата на назначената комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите и при постановяване на процесния акт на възложителя. Касационният жалбоподател излага подробни доводи за незаконосъобразност на възлагателната процедура и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да реши делото по същество или да върне преписката за ново разглеждане на Комисията за защита на конкуренцията, като претендира присъждане на разноските по делото с приложен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Кърджали оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Трингов, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана. Заинтересованите страни - Обединение "Урбан - Консултинг Груп" със съдружници: "Груп Арнайз Консултинг" ООД и Консорциум "Урбан груп" ДЗЗД с участници: "Визура" ЕООД, "Урбано" ЕООД и "Геоцентър" ЕООД не заявяват становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - Консорциум "Кърджали" с участници: "Фортис Фасилити" ООД, "Иво Петров Архитекти" ООД и "Маптийм" ЕООД също не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба по изложените в нея доводи относно доказателствата за статута на класирания на първо място участник ДЗЗД "Урбан Консултинг Груп" и относно съгласието на съдружниците за участие в това дружество и извода на КЗК във връзка с тях. Изискуемото от възложителя нотариалното удостоверяване трябва да бъде направено съобразно чл. 590, ал. 1 от ГПК чрез поставянето на надпис върху документа, съдържащ данните по чл. 580 от ГПК, които са присъщи на съдържанието на нотариален акт. Според участващия по делото прокурор останалите възражения в жалбата са неоснователни по изложените в решението на КЗК подробни и обосновани мотиви. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1175 от 18.09.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Национален център за териториално развитие" ЕАД, гр. София, подадена срещу решение № 609/1.07.2013 г. на кмета на община Кърджали за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на ПУП и изработване на доклад за преценка необходимостта от ОВОС и оценка на съвместимост по проект "Подготовка на интегриран план за градско възстановяване и развитие град Кърджали", Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-07/2010/017 по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013", открита с решение № 197/7.03.2013 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на "Национален център за териториално развитие" ЕАД за възлагане на разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията за защита на конкуренцията е разгледала всички възражения на жалбоподателя и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при постановяване на процесното решение на възложителя не са установени отклонения от обявената документация за участие и обявените с нея условия и изисквания на възложителя, както и противоречия с приложимите норми на специалния закон - ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Съдът счита, че атакуваният акт на КЗК е незаконосъобразен, поради неправилно прилагане на нормата на чл. 68 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е преценено, че офертата на класирания на първо място участник Обединение "Урбан Консултинг Груп" съответства на изискванията на одобрената от възложителя документация - глава Втора "Условия за участие", Раздел I "Общи правила", т. 2.1 от Специфичните изисквания към участници обединения, които не са юридически лица. Съгласно посоченото изискване участниците в обединението, които не са юридически лица, сключват споразумение/договор. Споразумението/договорът следва да бъде НОТАРИАЛНО ЗАВЕРЕНО, представено в оригинал или в нотариално заверено копие, като в текста му задължително се съдържа посочване на възложителя и процедурата, за която се обединяват партньорите в него. От приложеното към офертата на Обединение "Урбан Консултинг Груп" Споразумение за съдружие /папка 1. 4., л. 4 - 7 от преписката/ е видно, че е сключено на 15.04.2013 г. между "Груп Арнайз Консултинг" ООД и Консорциум "Урбан Груп" ДЗЗД, в него е посочен възложителят и предметът на настоящата обществена поръчка, като в т. 9 изрично е вписан представляващият обединението - Огнян Димитров Бъклов, но липсва изискуемата нотариална заверка. Съдът констатира, че върху горния ляв ъгъл на втора и четвърта страница от споразумението се вижда нечетлив остатък от кръгъл печат, а върху трета страница на споразумението може да се установи част от кръгъл печат на нотариус с нечетливо име. КЗК е обсъдила възражението в този смисъл, релевирано от "Национален център за териториално развитие" ЕАД и го е приела за неоснователно, като е посочила по отношение на липсата на нотариална заверка, че не е отчетена като пропуск от страна на помощния орган, тъй като в представеното копие от дружествения договор е налице поставен печат от нотариус. Съдът не споделя становището на КЗК и го намира за незаконосъобразно. По силата на чл. 590, ал. 1 от ГПК нотариалното удостоверяване на датата, съдържанието и подписите на частен документ се извършва с НАДПИС на документа, като в случая се прилага чл. 580 от ГПК. Според решаващия съдебен състав представеният от Обединение "Урбан Консултинг Груп" екземпляр на Споразумение за сдружение не дава основание да се приеме, че е изпълнено посоченото изискване, защото наличието върху документа на части от кръгъл печат на нотариус, който не съдържа нито надпис, нито подпис на нотариус, налага извод, че се касае за препис на документ, който обаче не отговаря на императивното условие на възложителя за представяне на нотариално заверено споразумение/договор. Ето защо помощният орган на възложителя е следвало да констатира липсата на изискуемата нотариална заверка на приложеното към документите за подбор в Плик № 1 Споразумение за създаване на Обединение "Урбан Консултинг Груп" и да упражни правомощието си, визирано в чл. 68, ал. 7, 8 и 9 от ЗОП. В случая е налице несъответствие на представения документ с изискванията на възложителя, което налага изпращане на протокола по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП до всички участници и да даде указание на участника Обединение "Урбан Консултинг Груп" да представи в 5-дневен срок Споразумението за съдружие, с което е създадено Обединение "Урбан Консултинг Груп" с изискуемата нотариална заверка. От текста на приложения към преписката Протокол № 1/19.04.2013 г. е видно, че назначената от възложителя комисия е установила, че не е представен договор/споразумение за учредяване на ДЗЗД Консорциум "Урбан Груп", което е водещ партньор в Обединение "Урбан Консултинг Груп" и е дала указание в този смисъл на участника да представи само споразумение за учредяване на ДЗЗД Консорциум "Урбан Груп". Следователно на участника Обединение "Урбан Консултинг Груп" не е указано да представи по реда на чл. 68, ал. 7, 8 и 9 от ЗОП на изискуемото Споразумение за създаване на Обединение "Урбан Консултинг Груп" със задължителната нотариална заверка, което обстоятелство съществено опорочава проведената процедура и издадения акт от възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Установеното несъответствие със задължително условие на възложителя и със законовите изисквания на ЗОП и ГПК налагат отмяна на решението на възложителя само на това основание и връщане преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап - разглеждане на документите за подбор в Плик № 1 и преценката им за съответствие с горепосоченото изискване, с даване на указание за представяне в срок от 5- работни дни на Споразумение за учредяване на Обединение "Урбан Консултинг Груп" със задължителната нотариална заверка. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да се отмени на посоченото осонвание. По отношение на всички други възражения, които касационният жалбоподател е инвокирал с жалбата си до съда, решаващият съдебен състав счита, че са неоснователни. Това е така, защото КЗК вярно е преценила, че е налице съгласие на всички участници в Обединение "Урбан Консултинг Груп" и на участниците във водещия партньор ДЗЗД Консорциум "Урбан Груп", което не е мълчаливо или презумирано, както твърди касаторът, а е изрично заявено, чрез подписване на всички изискуеми декларации по чл. 47 от ЗОП, от страна на управителите на дружествата - юридически лица, които са съдружници в горепосочените граждански дружества. Всяко едно от лицата, представляващи дружествата, е подписал и представил документите, покриващи критериите за допустимост, утвърдени от възложителя, в които е вписан предметът на процесната обществена поръчка, което означава, че е изразена ясна воля за участие в конкретната процедура. Неоснователно е развитото пред КЗК и пред съда възражение относно ръководителя на екипа на класирания на първо място участник, а именно арх. Леополдо Арнайз Егурен. Посоченото лице съответства на изискванията на възложителя, предвидени в т. III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението. В Плик № 1 на Обединение "Урбан Консултинг Груп" са приложени документи - диплома за архитект специалност "Градоустройство и строителство"; удостоверение от Националното братство на архитектите, че посоченото лице е негов чл. от 1.07.1974 г.; множество договори за изпълнени ПУП и ОУП през 1988 г., 2003 г. и други три броя, които са изпълнени през последните 5 години; референции за лицето, които касаят изпълнението и ръководство в проекти по дейности свързани с устройствено, инфраструктурно планиране и съпътстващи ги работи. От всички тях се установява по безспорен начин, че ръководителят на екипа арх. Егурен отговаря на посочените изисквания, доколкото възложителят не е задал изискване специфичният опит на лицето да бъде натрупан в България. По отношение оплакването на касационния жалбоподател, че обединението, определено за изпълнител на поръчката, не притежава валиден сертификат EN ISO 9001:2008, съдът намира, че се опровергава от приложените към плик № 1 доказателства - сертификат EN ISO 9001:2008 за система на управление в областта на Устройствено планиране, инвестиционно проектиране и геодезия, издаден на Консорциум "Урбан груп" и сертификат, удостоверяващ съответствието на системата за управление на качеството на организацията с изискванията на стандарта ISO 9001:2008 с обхват: Градоустройство - общи, подробни, частични устройствени планове, детайлни проучвания, архитектурни решения, консултации на териториални администрации, проучване за устойчиво развитие, продажба на специализиран софтуер, издадено на "Груп Арнайз консултинг" ООД. Във връзка с твърденията на касатора, че КЗК не се е произнесла по оплакването срещу допустимостта на офертата на Консорциум "Кърджали", решаващият съдебен състав счита, че са неоснователни, тъй като органът по преразглеждането правилно е преценил, че участието на този участник не засяга непосредствено интересите на дружеството - жалбоподател, защото Консорциум "Кърджали е класиран на второ място и не е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка, поради което към настоящия момент не се отразява пряко върху правната сфера на "Национален център за териториално развитие" ЕАД. Относно релевираните възражения срещу мотивите по повод прилагането на показателите за оценка "Срок за предаване на проект за ПУП", "Управление на риска" и "Управление на процеси" и "Цена за изработка на ПУП за един хектар", съдът намира, че изводите на КЗК са законосъобразни и ги споделя изцяло. Оценяването по посочените показатели е осъществено съобразно утвърдената от възложителя Методика за оценка на офертите, в която е предвидено оценките на помощния орган на възложителя да са експертни, като те следва да са обективирани в съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в протокол за разглеждането, оценката и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. Всички тези изисквания в конкретния случай са изпълнени, поради което съдът приема, че обсъдените по- горе оплаквания на касационния жалбоподател са неоснователни. С това не се променя крайният изход на спора, защото, както бе изложено по-горе класираният на първо място участник е допуснат до оценяване след нарушение от назначената от възложителя комисия, изразяващо се в приемане на приложено към Плик № 1 Споразумение за съдружие /дружество по чл. 357 и сл. ЗЗД/, което не е нотариално заверено, тоест не отговаря на изискването на възложителя, заложено в одобрената от него документация - глава Втора "Условия за участие", Раздел I "Общи правила", т. 2.1 от Специфичните изисквания към участници, обединения, които не са юридически лица. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът - възложител на обществената поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател направените от него разноски - 50 лв. - внесена държавна такса и 900 лв. - заплатено в брой адвокатско възнаграждение, съобразно представен по делото списък на разноските. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, Върховният административен съд, четвърто отделение,