Решение № 8644 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12596/2019 г.

Решение № 8644 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12596/2019 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници", чрез процесуалния му представител юрисконсулт Ж. Добрева, против решение № 1626 от 31.07.2019 г., постановено по адм. дело № 899/2019 г. на Административен съд – Варна, с което е отменена негова заповед № 3023/07.01.2019 г., с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител (ЗДСл) и във вр. с чл. 10, ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) е прекратено служебното правоотношение с А. А. за длъжността "главен митнически инспектор" длъжностно ниво - 6, експертно ниво 2, в Митница Варна, ранг V старши. (В решението, с отделен диспозитив съдът е разрешил процесуални въпроси като е оставил без уважение искането на А. А. за отмяна на хода по същество, възобновяване на съдебното дирене по делото и спиране на производството по делото до приключване на конст. дело № 7/2019 г. по описа на Конституционния съд на Република България, която част е извън предмета на настоящото производство.) Касационният жалбоподател поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи, че оспорената заповед е издадена при действието на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗМ в приложимата й редакция към този момент и при наличие на фактически и правни основания за прекратяване на служебното правоотношение със служителя поради обективна невъзможност да изпълнява служебните си функции по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение, както и се прави възражение за прекомерност на заплатения от ответника по касация адвокатски хонорар. Ответникът по касационната жалба – А. А., чрез пълномощника си адв. И. Владимирова, в писмен отговор, както и в с. з., изразява становище, че обжалваното решение е правилно и не са налице сочените касационни основания за отмяната му. По съображения, развити в писмения отговор, счита, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Претендира разноски по приложения списък по чл. 80 от ГПК за касационното производство. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Съдът е установил точно фактическите обстоятелства по делото и е достигнал до обоснован краен извод за материална незаконосъобразност на обжалваната заповед. А. А. е заемала длъжността "главен митнически инспектор", като същата е била привлечена като обвиняем по досъдебно производство № 8/2016 г. по описа на БОП – Варна за престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2, във вр. с ал. 2 от Наказателния кодекс за подробно описаните деяния. Със заповед № 4347 от 16.11.2017 г. на директора на Агенция "Митници" й е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за неизпълнение на служебните й задължения и неспазване на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и е прекратено служебното й правоотношение за цитираната длъжност. Заповедта е отменена с влязло в сила съдебно решение № 1408 от 02.07.2018 г., постановено по адм. дело № 3294/2017 г. на Административен съд - Варна, потвърдено с решение № 13835 от 13.11.2018 г., постановено по адм. дело № 9905/2018 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение. Със заповед № 4812 от 28.11.2018 г. на основание влязлото в сила съдебно решение за отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, директорът на Агенция "Митници" е възстановил служителката на заеманата длъжност, считано от 23.11.2018 г. Същата е подала на 23.11.2018 г. уведомление, в изпълнение на заповед № 1097/24.11.2014 г. на директора на Агенция "Митници", в което е уведомила началника на Митница – Варна, че с постановление от 13.01.2017 г. е привлечена като обвиняема по досъдебно производство № 8/2016 година. На 07.01.2019 г. директорът на Агенция "Митници" е издал оспорената заповед № 3023/07.01.2019 г., с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, във вр. с чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е прекратено служебното правоотношение с държавната служителка, считано от 08.01.2019 г. - прекратяване на служебното правоотношение без предизвестие, поради наличие на обективна невъзможност държавния служител да изпълнява служебните си задължения, извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл. При тези фактически установявания, съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната форма, но в нарушение на административно производствените правила поради липса на мотиви и в противоречие с материалния закон. Съдът е посочил, че в случаите по чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл следва да се посочат фактическите обстоятелства, обосноваващи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения, както изисква чл. 108, ал. 1, изр. второ от ЗДСл за фактическо мотивиране на заповедта. В оспорената заповед като фактическо обстоятелство е посочено привличането на служителя като подсъдим за умишлено престъпление от общ характер, което не изпълнява това изискване - липсва описание по какъв начин това обстоятелство обуславя обективната й невъзможност да изпълнява служебните си задължения, което е съществено нарушение на административно производствените правила, както и затруднява съдебния контрол. На следващо място съдът е приел, че обжалваната заповед противоречи на материалния закон. В тази насока е изложил съображения, че настъпилата законодателна промяна с изменението на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ с въвеждане на ново специфично изискване за заемане на длъжност, изпълнявана от митнически орган, сама по себе си не може до доведе до прекратяване на служебното правоотношение на лицето по реда и на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл, като не води до обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, т. е. не е изпълнен фактическия състав на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Посочил е също така, че със заповедта са ограничени правата на служителката непропорционално, въведеното с изменението на чл. 10, ал. 1 от ЗМ ограничение на правото на труд не е с легитимна цел и е в противоречие с Конституцията на Република България, ЕКПЧ, Всеобщата декларация за правата на човека, Международния пакт за икономически, социални и културни права и Европейската социална харта. Макар несъмнено да е налице обществена необходимост от доверие и неопетненост на митническите служители, то същата следва да е установена по несъмнен начин, каквато нелоялност и непочтеност във фазата на привличане на дадено лице като обвиняем/подсъдим не е налице. Обратното означава погазване на презумпцията за невиновност. По тези съображения е прието, че оспорената заповед е и материално незаконосъобразна и решаващият съд я е отменил. Върховният административен съд, в настоящия състав на Пето отделение намира, че решението е правилно, при следните допълнителни съображения: Изложените от първоинстанционният съд мотиви по отношение материалната незаконосъобразност на оспорения административен акт са в унисон с приетото от Конституционния съд в решение № 7 от 17.09.2019 по конст. дело № 7/2019 г., с което разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна. Съгласно решение № 3/2020 г. по конст. дело № 5/2019 г. Конституционният съд е приел, че: "Въпросът за конституционността на приложимия по висящото дело закон, независимо от модела на конституционно правосъдие, винаги има преюдициален характер – такъв въпрос не би имало мотив да се поставя и решава, ако отговорът на същия няма да има ефект за разрешаването на правния спор, по повод на който е сезиран Конституционният съд – това противоречи преди всичко на здравия разум, на процесуалната икономия и, което е по-съществено, на смисъла и предназначението на конституционното правосъдие да осигури върховенството на Конституцията. " С оглед цитираното правно разрешение, следва да се приеме, че правилно по висящия и понастоящем правен спор при решаване на спора за материална законосъобразност на оспорената заповед съдът следва да се съобрази решение № 7 от 17.09.2019 г. по конст. дело № 7/2019 г. на Конституционния съд. С влизане в сила на решението на Конституционния съд, с което е обявена за противоконституционна нормата на чл. 10, ал. 1, изр. 2-ро ЗМ, е налице ново правно положение, което не допуска възможността за в бъдеще жалбоподателката да продължава да търпи последиците от действието на обявената за противоконституционна правна норма. В подкрепа на изложеното следва да се посочи, че в решение № 3 от 28.04.2020 г. по конст. дело № 5/2019 г. Конституционният съд изрично прие, че за правоотношенията, предмет на висящи съдебни производства, обявеният за противоконституционен закон не се прилага. В решението си Конституционният съд сочи, че: "За разлика от приключените правоотношения, при правоотношенията, които не са приключени по времето, когато влиза в сила обезсилващото решение на Конституционния съд (заварени правоотношения), въздействието на противоконституционния закон спрямо тях се преустановява, защото според чл. 151, ал. 2, изречение трето от Конституцията неговото прилагане е вече забранено. Опората на тези правоотношения е един противоконституционен, порочен закон. От разпоредбата на чл. 151, ал. 2 на Конституцията следва, че обявеният за противоконституционен закон след влизане на решението на съда в сила повече не урежда като задължително правило за поведение тези обществени отношения, за които е създаден. По отношение на заварените правоотношения, които са възникнали при действието на обявения за противоконституционен закон, но спрямо които той не е произвел по окончателен начин регулативния си ефект, решението на Конституционния съд действа занапред, като "отнема" регулативната способност на обявената за противоконституционна уредба и така въздейства върху правния резултат. " Ето защо съдът правилно е приел, че обжалваната заповед, издадена при действието на обявената за противоконституционна разпоредба на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ към момента на приключване на устните състезания пред първоинстанционния съд, е незаконосъобразна. За пълнота на изложението следва да се посочи, че изводите на съда за немотивираност на оспорената заповед и отсъствие на предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение на митническия служител на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл към момента на издаване на оспорената заповед са неправилни. В заповедта са изложени фактически основания за издаването й, които са релевантни към приложението на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ в действащата към този момент редакция съдържа императивно условие за заемане на държавна служба от митнически орган, без значение дали препятства реално възможността служителя да упражнява функциите си и представлява въвеждане на специфично изискване със закон по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 6 ЗДСл. Поради това органът по назначаването правилно е преценил, че са били налице предпоставките по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. При наличието им органът е бил длъжен да издаде обжалваната заповед, по аргумент от чл. 10, ал. 10 от ЗМ, който предвижда, че несъвместимостта по ал. 1 и 2 е основание за прекратяване на трудовите или служебните правоотношения на митническия служител по реда на Кодекса на труда или на Закона за държавния служител. В решение № 7/2019 г. по к. д. № 7/2019 г. Конституционният съд е посочил, че "разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изречение второ ЗМ съдържа неясна формула за нелоялност, която законодателят свързва с процесуалното качество на обвиняем или подсъдим за умишлено престъпление от общ характер. Възприетото автоматично отстраняване от заемане на държавна служба в митническата администрация не оставя пространство за преценка кога пълноценната реализация на правото на труд следва да отстъпи пред защитата на специфичния авторитет на държавната служба. Отсъствието на нюансиран подход не позволява да се отчетат степента на обществена опасност на твърдяното престъпление, връзката му с функциите на митническия служител, както и други индивидуални особености на конкретния случай. (...) Съдебното оспорване на законността на прекратяване на трудовото или служебното правоотношение би било с предизвестен край, доколкото единствените предпоставки, които ще подлежат на съдебна преценка, са свързани с факта на заемане на съответната позиция в митническата администрация на лицето и с факта на повдигнатото срещу него обвинение за умишлено престъпление от общ характер". Поради тези съображения текстът е обявен за противоконституционен. Ето защо, изводът на съда за липса на мотиви са неправилни, но с оглед постановения краен правен резултат това обстоятелство не влияе на изхода на спора по делото, при приета незаконосъобразност на оспорената заповед, който извод следва да бъде възприет, с оглед обявяване на нормата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ за противоконституционна. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото е основателна претенцията на ответника по касация за присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, своевременно заявена и доказана в размер на 660 лева, действителна заплатена сума за един адвокат, видно от договор за правна защита и съдействие от 23.09.2019 г. Следва да се осъди Агенция "Митници" да я заплати. Неоснователно е възражението за прекомерност на адвокатския хонорар, тъй като същият е определен в размер близък до минималния по чл. 8, ал. 3 от по Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, както и предвид фактическата и правна сложност на делото и обема на осъществената от пълномощника правна дейност. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,