Решение № 3245 от 2.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2019 г.

Решение № 3245 от 2.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община М., подадена чрез упълномощен адв. Д. К. против решение № 501 от 28.12.2018 г., постановено от Административен съд - С., по адм. д. № 167/2018 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и излага подробни съображения за неправилно прилагане нормите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, т. 7 и чл. 70, § 2 от Регламент(ЕО)№ 1083/2006 на Съвета от 11.06.2006 г. Изразява становище, че първоинстанционният съд не е обсъдил възраженията по съществото на спора, касаещи липсата на задължение на възлагащия орган да уведомява потенциалните оференти в първоначално обявените условия на поръчката, относно метода на оценяване, прилаган при оценяване и класиране на офертите, каквото нарушение е вменено на община М.. Претендира отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване спора по същество, като заявява искане за присъждане на направените разноски пред двете съдебни инстанции с представен списък за тях. Ответникът - изпълнителният директор на ДФ"Земеделие", гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт И. З., която с писмен отговор от 08.02.2019 г. пледира за потвърждаване на обжалваното съдебно решение и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилен и основан на обективна преценка на доказателствата по делото, е изводът на съда за законосъобразност на оспорения пред него административен акт. Според участващия по делото прокурор съдът правилно е приел, че в качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, община М. е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране на средства от ЕСИФ в нарушение на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , като в качеството си на възложител незаконосъобразно е използвала в Методиката за определяне на комплексната оценка понятия, които не са обяснени като смисъл и съдържание и не е посочила в методиката точни указания за оценяване по показател "Организация на работа – П2", което обстоятелство е било предпоставка за субективно оценяване от комисията на направените предложения и е довело до липса на предвидимост в оценяването и до възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на община М. за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 501 от 28.12.2018 г. е отхвърлена жалбата на община М., представлявана от кмета на общината, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1054 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на консултант за осъществяване на независим строителен надзор при извършване на СМР по проект: "Изграждане на спортен комплекс - Многофункционална зала в гр. М., изграждане на спортни площадки и фитнес на открито в населените места на община М." и избран изпълнител "Рафаилов консулт " ЕООД за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 21/321/01155 и е установено, че за община М. възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 21/321/01155 от 23.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР)., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони(ЕЗФРСР), в размер на 6 696 лв с ДДС. С. същото решение община М. е осъдена да заплати на Д. фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция – гр. С., разноски по делото в размер на 150, 00 /сто и петдесет/ лева. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - С. е приел, че при издаване на обжалвания индивидуален административен акт не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон – ЗУСЕСИФ, както и че същият е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма. В мотивите на оспореното съдебно решение са обсъдени всички релевирани с първоинстанционната жалба твърдения, оплаквания и възражения и те са преценени като неоснователни. Първоинстаницонният съд е установил, че на 23.11.2012 г. между ДФЗ и община М. е сключен договор № 21/321/01155 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР с обща стойност на одобрените разходи по проекта в размер на 6 691 535. 40 лв. С анекс от 27.08.2015 г. и одобрена Количествено-стойностна сметка за строителен надзор е одобрена субсидия в размер на 55 800 лв., за която стойност е и сключения договор с избрания изпълнител на обществената поръчка. Помощта е била в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи, от които 80 % от средства от ЕС и 20 % от държавния бюджет на Република България. В изпълнение на проекта община М. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за осъществяване на независим строителен надзор при извършване на СМР по проект: "Изграждане на спортен комплекс - Многофункционална зала в гр. М., изграждане на спортни площадки и фитнес на открито в населените места на община М.". Констатирано е, че с Решение № 20/9.10.2013 г. на кмета на община М. е обявено класирането на участниците в процедурата като на първо място е класиран участника "Рафаилов консулт " ЕООД, с който общината е сключила Договор № 05-П-04/18.11.2013 г. с предмета на процесната обществена поръчка. Посочено е, че с писмо с изх. № 01-0800/1054 от 20.06.2017 г. от ДФЗ е било открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с констатации от получен доклад от Сертифициращия орган за периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015 г., където е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. В този доклад е констатирано, че възложителят не е дефинирал използваните от него понятия в методиката за оценка на офертите, като например кога дадени задачи и дейности, предмет на поръчката, са напълно обезпечени от страна на човешки ресурси и технически средства и съответно - кога те не са достатъчно обезпечени, кога разпределението е направено така, че да осигури ефективност от работата и да осигури законосъобразността и качеството на строителството и съответно - кога това разпределение не осигурява ефективност на работа и законосъобразност на качеството на строителството. В писмото за откриване на производство по налагане на финансова корекция адм. орган е посочил още, че никъде в обявлението за обществена поръчка, както и в документацията за участие, възложителят не е определил минимални изисквания за екип на изпълнителя, а при оценяването по Показател "Организация на работата" - П2 е било предвидено комисията за оценка на предложенията да оценява и обособените етапи на работа, заедно с разпределението на техническите ресурси и работната сила, в това число обема работи, брой експерти за етапа, което дава свобода на интерпретация на членовете на помощния орган на възложителя и възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците, което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Първоинстанционният съд е приел, че прилагането на незаконосъобразната методика за оценка на техническите предложения, е могло да доведе до прилагане на неправомерни и дискриминационни критерии, както и до липса на равноправно третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като липсват точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по предвидените показатели. Съдът е възприел становището, че определения от изпълнителния директор на ДФЗ размер на финансовата корекция е в съответствие с установеното в т. 8, т. 9, т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); ; която е приложимият акт за програмния период. Съдът е преценил, че ответникът обосновано е приел, че тези нарушения водят до налагане на финансова корекция по пропорционалния метод, в размер на 10% от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка, в размер на 6 696 лв с ДДС. С. настоящия съдебен състав при постановяване на обжалваното съдебно решение не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Неоснователно е твърдението на касатора за липса на нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/. Както правилно е приел първоинстанционният съдебен състав, в хода на административното производство е установено, че при описанието на начина на присъждане на точките при оценяване на техническите предложения възложителят е използвал понятия като: "ефективна само в отделни части", "достатъчно обезпечени", "аргументирана само в основни линии", като не е дефинирал използваните понятия и по този начин не е възможно адекватно оценяване и се създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите при оценката на офертите им. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент(ЕО)№ 1083/2006 на Съвета от 11.06.2006 г. Настоящият съдебен състав не възприема тезата на касатора, защото нередността не е само и единствено нанасяне на реална вреда, а също и възможността за нанасяне на вреда, по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на представляващи основание за извършване на финансови корекции. В конкретната хипотеза са установени нередности в проведената от бенефициента процедура по ЗОП (отм.); изразяващи се във формулиране на общи и бланкетни показатели за комплексна оценка, посочени в документацията за участие в обществената поръчка, както и липсата на прозрачност по време на оценяването. При това положение първоинстанционният съд законосъобразно е преценил, че е допуснато нарушение на ЗОП (отм.); , което е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за издаване на процесния акт. В хода на първоинстанционното производство са установени и доказани констатираните нередности по т. 8, т. 9, т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , изразяващи се в липса на определяне в обявлението за обществената поръчка на: а/критериите за подбор, и/или б/показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест; неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана; липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. При тези безспорни фактически установявания решаващият състав на Административен съд - С. правилно е счел, че са извършени отразените в оспорения адм. акт нарушения, които обуславят приложението на Методологията за определяне на финансовата корекция (отм.); Правилно първоинстанционният съд е приел и че не е необходимо да е налице вреда, а е достатъчно да има възможност от настъпване на такава. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията (отм.); не се налага финансова корекция, само, ако констатираното нарушение няма или не би имало финансово отражение. В случая обаче се доказва осъществяването на нарушенията, които макар и да нямат цифрово изражение относно нанесената вреда, биха могли да имат финансов израз, доколкото са пряко свързани с ограничаване на възможностите за участие и на други дружества в процесната обществена поръчка. Именно поради това не са поставени нормативни изисквания за доказване на конкретен размер на финансовото отражение на установеното нарушение. Неоснователно е и възражението в жалбата относно осъществен предварителен контрол при сключването на договора и при провеждане на обществената поръчка, при които не били открити нарушения. Установените нарушения не могат да бъдат санирани вследствие на осъществен предварителен и последващ контрол по ЗОП, при който такива не са били констатирани. Обосновани са изводите на съда и относно правилното определяне на основата, върху която е определена финансовата корекция, предвид актуалната към момента на постановяване на решението редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ във връзка с обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства представляват 100% от ЕСИФ. В случая органът се е възползвал от предоставената му с т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към Методологията възможност с оглед извършените нарушения, като е намалил размера на корекцията на 10%, за което е изложил мотиви. Неоснователни са и оплакванията на касатора, че административният орган не е спазил процедурата по издаване на решението за налагане на финансова корекция. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Редът за налагане на финансови корекции е уреден и в чл. 13 от Методологията, като в ал. 4 от него е посочено, че когато органът извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата. В случая касаторът е бил уведомен с писмо изх. № 01-0800/1054 от 20.06.2017 г. за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В него са описани констатациите, направени по проведената от възложителя обществена поръчка, основанието и размера на определената финансова корекция и е предоставен 14-дневен срок за възражения. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по касационната жалба своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 лв., съответстващ на изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,