Решение № 8007 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13799/2016 г.

Решение № 8007 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13799/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Б. Г. Д. и А. С. Д., срещу решение № 1842/30.09.2016 г., постановено по адм. дело № 745 от 2016 г. по описа на Административен съд - В., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата им срещу заповед № 075/08.02.2016 г. на кмета на район "Приморски" и са осъдени да заплатят разноски по делото. Решението се счита неправилно и незаконосъобразно, претендира се отмяната му, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон, довели и до необоснованост. В съдебното заседание касационните жалбоподатели, редовно призовани, не се явяват, представляват се от адв. Е. Златинова и адв. Ж. Ялнъзов, които поддържат жалбата по изложените в нея и писмени бележки съображения. Сочат, че установената разлика от 32 кв. м от площта на доверителите им е тълкувана неправилно от Административен съд-В., като довод за компенсиране с извършеното преустройство, а твърдението им е, че поради тази разлика-грешка, не е възможно правилно изчисляване, за да се установи дали изобщо има навлизане в терасите и в какъв размер е то. Искане за разноски не се прави от касаторите. Ответната страна - Кмет на район "Приморски" при О. В., редовно призован, не се явява и не се представлява. Възражение срещу жалбата и съображения за нейната неоснователност, са изразени в представения отговор по нея. Представителят на Върховната административна прокуратура обосновава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Съдебният акт, постановен в производството по чл. 215 АПК е засегнат от съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до необоснованост и нарушения на материалния закон. В хода на служебната проверка по чл. 168, вр. чл. 146 АПК, въз основа на установените по правилата в чл. 170 АПК факти, в това число приети СТЕ, са направени необосновани изводи за липса на отклонения от критериите за валидност и законосъобразност на оспорената заповед за премахване на незаконен строеж по реда на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. При точно дефиниран основен спорен момент - наличие на грешка в архитектурния проект, по отношение на реалната площ на терасите, довела до отклонение на текущия ремонт по чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ, от изискванията на закона са игнорирани доводите на жалбоподателите, за невъзможност да се постигне правилно съответно изчисление. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежни страни, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е и основателна. С оспорената пред АС-В. заповед, издадена на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2, пр. 2 ЗУТ, чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, е наредено на настоящите касатори, да премахнат незаконен строеж от V категория: "надстроени тераси към апартамент", находящ се в УПИ I-1885, кв. 42 по плана на 21-ви микрорайон, гр. В., с административен адрес ул. "Д-р К. Й." № 65, в ПИ 10135.2563.415 по КК на гр. В. и идентификационен № на апартамента 10135.2563.415.1.16, като възстановят, в 14 дневен срок от влизане в сила на заповедта, премахнатите фасадни стени в първоначалния им вид, по законоустановен ред и начин и съгласно издадено становище от инженер-конструктор, одобрено от общинската администрация, като при неспазване на срока за доброволно изпълнение, то да се извърши принудително. Прието е, че строежът е извършен в терен частна собственост, в сграда - в режим на етажна собственост, в края на пролетта на 2015 г., без представени строителни книжа и други документи, удостоверяващи законността на строежа - одобрени проекти и разрешение за строеж, при липса на заявление за узаконяване по § 184 ПЗР на ЗУТ и при липса на съгласие на етажната собственост за извършеното строителство в районната администрация. Така постановената заповед съдът е намерил законосъобразна, като издадена от компетентен орган при делегирани правомощия, съгласно нарочна заповед, подробно мотивирана, съдържаща правни и фактически основания, при спазване на регламентираната процедура при издаването й и при съставени КА № № 32, 33 и 34 от 02.11.2015 г. Не е споделено възражението за текущ ремонт по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ, тъй като в действителност не е извършено вътрешно преустройство - позоваване на т. 5 от първата СТЕ - премахнати са външни фасадни зидове (и при южната и при северната тераси), променено е и предназначението им, чрез приобщаване на общата застроена площ на апартамента. По отношение на твърденията, че строежът не е извършен от жалбоподателите и то през пролетта на 2015 г., съдът е посочил датата на въвеждане на сградата в експлоатация - 22.12.2014 г., т. е. строежът е извършен след нея, тъй като е невъзможно издаването на въпросното удостоверение при наличие на незаконен строеж. Това от своя страна е достатъчно, за да се направи извода за изключване на възможностите по § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИЗУТ за наличието на търпим строеж - съпрузите са придобили собствеността върху апартамента на 04.12.2014 г. и се явяват възложители по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ, т. е. юридическата отговорност за всичко построено, макар и фактически осъществено от строителя, е за жалбоподателите - те се явяват извършители на строежа и следва да премахнат незаконното. Във връзка с архитектурно-художествения елемент - купол, разположен в южната тераса, е направено разграничението, че същата е обхваната частично от незаконния строеж и куполът не е включен в него, той не е засегнат от строежа, респ. разположеното в него горно осветление на стълбищната клетка - обща част. Останалата част от южната тераса е собственост на жалбоподателите, но дори и да бе обща част в етажна собственост, то това обстоятелство не влияе на законосъобразността на заповедта - евентуалната липса на договор и на декларация-съгласие по чл. 183, ал. 2 ЗУТ, би имала значение за законосъобразност на разрешение за строеж, каквото в случая не е издавано. Именно затова, макар и цитирани, фактите, свързани с тази разпоредба, остават извън предмета на делото и в случая нямат отношение към незаконния строеж. Това налага извода, че лицата, чиито права са засегнати от незаконния строеж, не са страни в производството по издаване и оспорване на заповеди за премахване на незаконни строежи. Решението е неправилно, следва да бъде отменено и вместо това се уважи първоначалната жалба, с отмяна на заповедта. Видно от съдържанието на обсъждания административен акт, строежът е приет за незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2, пр. 2 ЗУТ, като извършен без строителни книжа - одобрени проекти и разрешение за строеж. Доказателствата по делото установяват, че за сградата, на чийто последен терасовиден етаж са осъществени процесните СМР, е одобрен инвестиционен проект на 17.09.2005 г., налична е и екзекутивна документация по част "Архитектурна" и е издадено разрешение за строеж № 701/21.09.2005 г., презаверено през м. септември 2010 г. В този смисъл, приетото в заповедта правно основание и подкрепящите го мотиви в нея от фактическа страна не съответстват на строеж, извършен в отклонение от одобрения проект, което следва да се квалифицира по друга разпоредба на закона, а порокът не е установен от съда. Настоящият съдебен състав не споделя и приетата от административния орган и в решението характеристика на строежа като "надстроени тераси към апартамент". Надстрояването предполага изграждането на нов строеж над съществуваща сграда, а не само над част от нея, (в случая-тераси), като извършителят му, с оглед учреденото му право, цели да получи собствеността на надстроеното и съответните идеални части от общите части на сградата. В обсъжданата хипотеза не се касае за надстрояване на сградата в частта й на терасите над четвъртия етаж, а до ограждане, покриване и остъкляване на части от южната и западната тераса на ап. ... и изцяло - на северната, от общо четирите прилежащи на жилището тераси, с което те са приобщени към него и са станали част от жилищната площ. Видно от заключението на приетата по делото първа СТЕ, в-с 3, "с това приобщаване не е променено предназначението на помещенията", към които са приобщени части от площта на терасите, то си остава жилищно. От друга страна, вещото лице е посочило, че е извършеното премахване на съществуващи зидове, изпълнени от тухли четворки, но същите "не са част от конструкцията" на сградата и имат само ограждаща функция. Изяснен е от експерта и въпросът досежно натоварванията в помещенията, които не се изменят в неблагоприятно отношение, промените в масата на строежа "са незначителни", а извършените промени в експлоатационните условия и въздействия могат да се поемат с наличните резерви в носещата способност и коравина на строителната конструкция, без да се нарушават нормативните изисквания към строежа. При тези установени данни, приложима е разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 3 ЗУТ, в редакцията й преди изменението с ДВ бр. 101/2015 г., че не се изисква разрешение за строеж при вътрешни преустройства, при които не се засяга конструкцията на сградата, когато се извършват дейности, като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата, или не се променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях, несъществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 3 ЗУТ. С оглед цитираното дотук от заключението, в частта му по в-с 3, прави впечатление съдържащото се противоречие и взаимно изключване в отговора на експерта по 5-ти в-с, съдържащо и квалификацията за "незаконно строителство", (наличието на което именно е предмет на спора), извършените СМР, свързани с "надстрояване" на терасите и в същото време - изпълнено чрез "преустройство". Затова с основание, в тази част, заключението е било оспорено от пълномощника на жалбоподателите. Съдът обаче, е възприел именно нея, свеждайки възможността за приложимост на разпоредбата само до случаите, в които извършеното би представлявало подобряване и поддържане в изправност на строежа. За да приеме като несъстоятелна тезата за липса на незаконен строеж в случая, съдът е обсъдил, че за установяването на такъв е без значение каква е площта на терасите по архитектурен проект и каква е реално придобитата със строежа площ, като в същото време е възложил на експерта съпоставката им. От заключението е видно, (в-с 4), че разликата между посочената по проект площ на терасите (85.81 кв. м.) и действителната им, изчислена площ (53.66 кв. м.), е 32.15 кв. м., при посочена в заповедта увеличена площ с 29.85 кв. м. Тази разлика, която съвсем не е в границите на минималното различие, не може да се приеме за неотносима към законосъобразността на заповедта, при доказаната по несъмнен начин грешка в утвърдения инвестиционен проект, а и тя неминуемо би се отразила на изпълнението на акта, след като действително не става ясно за каква площ от усвоените тераси е разпореденото премахване. Не може да не се отчете и това, че въпросните тераси, въпреки, че са собственост на жалбоподателите, са изпълнени на покривен етаж, съдът също е приел в мотивите на решението си, че те представляват "плосък покрив", но е игнорирал засегнат интерес на останалите съсобственици в ЕС, най-малко на собствениците на апартамента под този на сем. Дивери, които не са участвали в производството. Фактите, свързани с разпоредбата на чл. 183, ал. 2 ЗУТ, също са изключени от съда от предмета на делото, независимо от това, че изрично е признато цитирането им в заповедта. С оглед така изложените съображения, по отношение на оспорения съдебен акт са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, като необоснован и постановен в нарушение на материалния закон, като вместо това следва да се постанови решение по съществото на спора от настоящата инстанция, с което се отмени процесната заповед. Разноски в производството не са претендирани и не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,