Решение № 5667 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9289/2010 г.

Решение № 5667 от 21.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9289/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на Пенчо Василев Чанев, кмет на община Златарица, срещу решение № 141/15.06.2010 г. по преписка № 227/2008 г. на Комисията за защита от дискриминация. В жалбата се твърди, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗЗДискр. Жалбоподателят сочи, че след проведен конкурс за заемане на длъжността, от която заинтересованата страна Ясен Богутев е освободен, същият е назначен на тази длъжност по служебно правоотношение като кандидат, класиран на първо място. В жалбата се прави оплакване, че при постановяване на решението административният орган не е изяснил правилно фактическата обстановка по преписката, което е довело до незаконосъобразни правни изводи. Жалбоподателят твърди, че в случая не е налице признак, по който да е извършена установеното от Комисията за защита от дискриминация неравно третиране, т. к. на различни длъжности в общината работят лица с разнороден етнически произход - етнически българи, българо-мохамедани, влах, роми, както и лица с различни политически убеждения, поради което не е мотивирана пряката връзка между прекратяването на трудовото правоотношение на Ясен Богутев и политическите му убеждения, както и изводите за множествена дискриминация спрямо посоченото лице са незаконосъобразни. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация (КЗД/Комисията) и заинтересованата страна Ясен Чавдаров Богутев молят жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14-дневния законов срок за обжалване и от надлежна страна - участник в производството пред административния орган. Като разгледа доводите в жалбата и извърши служебна проверка за валидност и законосъобразност на обжалваното решение, съдът счете жалбата за основателна по същество. С обжалваното решение КЗД е установила по отношение на Ясен Чавдаров Богутев и Пенчо Василев Чанев, кмет на община Златарица, че последният, в посоченото качество, като е издал заповед № 940/14.12.2007 г. за прекратяване на трудовото правоотношение на Ясен Чавдаров Богутев на основание чл. 325, т. 12 от Кодекса на труда (КТ) поради определянето на длъжността "секретар на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетните и непълнолетните" (МКБППМН) за заемане от държавен служител, е осъществил спрямо Ясен Чавдаров Богутев пряка множествена дискриминация на основата на признаците "принадлежност към национално малцинство", "образование", "политически убеждения" и "лично положение", в условията на пресичане на тези признаци, по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., във връзка с § 1, т. 11 ДР ЗЗДискр., с което е нарушил забраната по чл. 4, ал. 1 от същия закон, наложила е на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. на Пенчо Василев Чанев административно наказание "глоба" в размер на 1 500 (хиляда и петстотин) лева за извършена пряка множествена дискриминация по чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., във връзка с § 1, т. 11 ДР на същия закон и е оставила без уважение жалбата на Ясен Чавдаров Богутев в частта за установяване на нарушение по чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр. относно заплащането на обществени възпитатели по граждански договори. За да приеме, че е извършена пряка дискриминация КЗД е счела за установено, че молителят Ясен Богутев се самоопределя като българо-мохамеданин, назначен е на посочената длъжност в общината по силата на трудов договор от 3.05.2004 г., като считано от 1.09.2007 г. трудовото правоотношение е променено от срочно в такова за неопределено време, и същият притежава образователно-квалификационна степен "магистър" по специалността "психология". Въз основа на длъжностната характеристика за длъжността е прието, че образователно-квалификационните изисквания за заемане на длъжността са: висше образование по специалността педагогика, социална педагогика, педагогика на девиантното поведение, право, психология или социология. Установено е, че в резултат от промени в действащото законодателство длъжността "секретар на МКБППМП" в общини с население до 50 000 души, каквато е заеманата от молителя, е включена в Единния класификатор на длъжностите в администрацията като експертна длъжност, която се заема по служебно правоотношение, с образователно-квалификационни изисквания "бакалавър", 2 години професионален опит и V младши ранг, като нормативната уредба позволява лицата, които заемат по трудово правоотношение длъжност, определена за заемане от държавен служител, да се назначат на длъжността, ако отговарят на изискванията на чл. 7 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) и в 14-дневен срок от определянето на длъжността за заемане от държавен служител подадат заявление по чл. 8 ЗДСл. Прието е, че жалбоподателят Ясен Богутев е подал заявление, но тогавашният кмет Стефан Добрев е определил същата длъжност да продължи да се изпълнява по трудово правоотношение и жалбоподателят е продължил да я изпълнява по трудов договор. Установено е, че с минимална разлика на подадените гласове в резултат от съществена поляризация между населението на общината кандидатът за кмет Пенчо Чанев е спечелил изборите и на 6.11.2007 г. е встъпил в длъжност кмет на община Златарица. Прието е, че жалбоподателят Ясен Богутев не симпатизира политически на новоизбрания кмет, както и че след местните избори през 2003 г. бащата на жалбоподателя Чавдар Богутев е възприел отправения му от Пенчо Чанев въпрос дали е жив като заплаха и основание за тревога, подал е жалба в РПУ гр. Елена, в резултат на което на Чанев е съставен предупредителен протокол. Установено е, че около месец след встъпването в длъжност на Пенчо Чанев трудовото правоотношение на Ясен Богутев е прекратено на основание чл. 325, т. 12 КТ поради определяне на длъжността за заемане от държавен служител, след което около седем месеца след това, на 7.07.2008 г. на същата длъжност на основание чл. 68, ал. 1, т. 4 КТ - до провеждането на конкурс, отново по трудово правоотношение, е назначена Пенка Чакърова, българка. Прието е, че от прекратяването на трудовото правоотношение на жалбоподателя до последното заседание на административния орган не е обявяван конкурс по КТ или ЗДСл., както и че видно от длъжностната характеристика за длъжността, утвърдена от Пенчо Чанев, същата подлежи на заемане по трудово правоотношение. Прието е въз основа на обясненията на ответната страна Пенчо Чанев, че същият предпочита да работи с юрист, като е изтъкнал, че има право да избира екипа си, както и че той има съзнание за самоопределянето на жалбоподателя като помак (българо-мохамеданин), които обяснения КЗД е преценила съобразно твърденията на жалбоподателя, че в разговор между двамата насаме Пенчо Чанев му е заявил, че не желае да работи с помаци и предпочита длъжността да бъде заета от юрист, както и че не споделя политическите виждания на новоназначения кмет, а е симпатизирал на конкурента му в изборите. КЗД е приела, че прекратяването на трудовото правоотношение на жалбоподателя е неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗДискр., което засяга конституционното право на жалбоподателя на труд. Прието е, че е налице презумпция за дискриминация по чл. 9 ЗЗДискр. по множество признаци, т. к. неблагоприятното третиране е извършено по признаците "принадлежност към национално малцинство", "образование", "политически убеждения" и "лично положение", понеже ответната страна е имал представа за етническата принадлежност на жалбоподателя, изтъкнал е предпочитанията си към лице с юридическо образование, каквото последният не притежава, и защото като кандидат за кмет и общински съветник в изборите през 2003 г. и 2007 г. познава кандидатите от листата за общински съветници и застъпниците по време на изборите, е бил длъжен да предполага, че жалбоподателят Богутев не е сред поддръжниците на неговите възгледи за управление на общината, както и че отношенията между ответната страна Чанев и бащата на жалбоподателя в миналото са били приятелски, а понастоящем по-скоро се определят като враждебни. Счетено е, че прекратяването на трудовото правоотношение на жалбоподателя Богутев не цели заемането на длъжността "секретар на МКББППМН" по служебно правоотношение, а цели по признания на ответната страна сформирането на екип по негова преценка. Прието е, че жалбоподателят отговаря на изискванията по чл. 7 ЗДСл., поради което притежава гарантирано от закона право да запази работата си като бъде преназначен на служебно правоотношение, поради което обстоятелството на трансформиране на длъжността за заемане по служебно правоотношение не променя извода за наличие на дискриминация. Прието е въз основа на атестационните формуляри за изпълнението на служебните отношения на жалбоподателя, съдържащи оценка 3 - "изпълнението отговаря на изискванията", в т. ч. последната оценка, дадена след встъпване в длъжност на ответната страна, че са неоснователни доводите на последната за неизпълнение на задълженията от жалбоподателя съобразно изискванията и нередовно водене на документацията на МКБППМН, поради което е счетено за недоказано възражението на ответната страна Пенчо Чанев, че прекратяването на трудовото правоотношение не нарушава принципа за равенство в третирането; освен това е счетено, че въведените доводи подменят фактическото и правното основание на заповедта за прекратяването на трудовото правоотношение. КЗД е приела, че самоопределянето на жалбоподателя като помак представлява защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., установен в международен договор - Рамкова конвенция за защита на националните малцинства, по която Република България е страна, а именно, "принадлежност към национално малцинство". КЗД е приела, че чрез прекратяването на трудовото правоотношение на жалбоподателя Богутев на цитираното по-горе основание е осъществена множествена дискриминация на основата на признаците "принадлежност към национално малцинство", "образование", "политически убеждения" и "лично положение", която се основава на тяхната съвкупност и пресичане като характеристики на засегнатото лице. Последното е прието при сравнение с Ленко Арнаудов, помак, симпатизант на ответната страна, член на листата от кандидати за общински съветници, водена от ответника Пенчо Чанев, който твърди, че е назначил посоченото лице на работа в общината. Счетено е, че предпочитанията към лице с юридическо образование и личните отношения с бащата на жалбоподателя също допринасят за извършването на акта на неравно третиране. КЗД е определила размера на наложената санкция въз основа на дохода на ответната страна като кмет на община и за постигане на разубеждаващата и възпиращата цел на административното наказание, както и с оглед особената тежест на множествената дискриминация като вид нарушение на антидискриминационното законодателство. Върховният административен съд, седмо отделение, намира, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен, т. к. противоречи на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗЗДискр. Фактическата обстановка е правилно установена от административния орган. Не се спори по делото, че трудовото правоотношение на Ясен Богутев, българо-мохамеданин (помак), след като същият в продължение на три години е изпълнявал длъжността "секретар на МКБППМН" в община Златарица, е било прекратено със заповед от 14.12.2007 г. на новоизбрания кмет на общината Пенчо Чанев, поради определяне на длъжността за заемане от държавен служител. Видно е от представеното щатно разписание от същата дата, че към момента на прекратяване на трудовото правоотношение цитираната длъжност е определена за заемане по служебно правоотношение. Въпреки подаденото заявление от Ясен Богутев за назначаване на същата длъжност като държавен служител, последният не е назначен по служебно правоотношение. Заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение е отменена с влязло в сила решение на Еленския районен съд. Междувременно на длъжността също по трудово правоотношение до провеждане на конкурс е назначена Пенка Димчева Чакърова, с образование магистър по специалността "организация и управление на образованието", от български произход. Видно от представените в съдебното заседание доказателства, в изпълнение на съдебното решение Ясен Богутев е назначен на същата длъжност отново по трудово правоотношение. Със заповед от 12.11.2009 г. кметът на общината Пенчо Чанев е обявил конкурс за заемане на длъжността "секретар на МКБППМН" по реда на ЗДСл. Като единствен класиран кандидат в конкурса е назначен Ясен Богутев. Със заповед № 232/31.03.2010 г. на кмета на общината Пенчо Чанев на основание чл. 12, ал. 1 ЗДСл. служебното правоотношение на Ясен Богутев е прекратено в срока за изпитване. Цитираната заповед е обжалвана от служителя и спорът е висящ пред съда. Съдът счита за съответстващ на данните по делото - показанията на свидетелите, обясненията на ответната страна и събраните писмени доказателства, изводът в обжалвания административен акт, че жалбоподателят Пенчо Чанев е познавал добре заинтересованата страна Ясен Богутев, имал е ясна представа за произхода му на българо-мохамеданин и принадлежността към семейството на добре познатия му Чавдар Богутев, бивш негов приятел, както и е бил ориентиран за политическата съпричастност на Ясен Богутев и семейството му към предишния кмет Стефан Добрев. Категорично е доказано, че жалбоподателят е знаел какво е образованието на заинтересованата страна, а именно, че последният има висше образование по психология. При установената фактическа обстановка и при законосъобразния извод на КЗД за наличието на признаци по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., които могат да обосноват причина за неравното третиране на Ясен Богутев като страна по трудово правоотношение при прилагането на презумпцията на чл. 9 ЗЗДискр. съдът счита, че изводът на КЗД за наличие на обосновано предположение за дискриминация е незаконосъобразен. При обосноваване на административния акт Комисията, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, не е взела предвид фактите, посочени в писменото становище на жалбоподателя, дадено в отговор на жалбата до КЗД, които се потвърждават от показанията на свидетелката Таня Лазарова, дадени в откритото заседание на Комисията на 12.03.2009 г. Аргументите на жалбоподателя Пенчо Чанев, че от негова гледна точка като работодател, заинтересованата страна Ясен Богутев не изпълнява трудовите си задължения по начин, който съответства на изискванията на конкретния работодател, обосновават оценка на допуснатото неравно третиране по мотиви, различни от приетите за установени от КЗД. Видно е от показанията на свидетелката Лазарова, че същата е заявявала устно несъгласието си с начина на работа и конкретни действия на Ясен Богутев, в това число и с начина, по който същият е оформял протоколите, отчитал е работата на обществен възпитател и е съвместявал последната с изпълняваната длъжност на секретар на МКБППМН. Предвид обясненията на жалбоподателя и свидетелката Лазарова, съдът намира, че неравното третиране на Ясен Богутев като страна по трудово правоотношение чрез незаконното прекратяване на последното, не са мотивирани от наличието на признак по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., както незаконосъобразно е приела КЗД. В случая, в нарушение на материалния закон не са изследвани мотивите на работодателя за прекратяване на трудовото правоотношение, свързани с преценката на последния за работата на МКБППМН и секретаря на същата, които, макар и да не са намерили отражение в основанието на заповедта за това, са обективна даденост от интелектуално-психологично естество и могат да бъдат причина за допуснатото неравно третиране. Въпросът за фактическата подмяна на основанието за издаване на заповедта с изложените пред КЗД мотиви за прекратяване на трудовото правоотношение не е относим към фактическата преценка за наличие на дискриминация, т. к. касае законосъобразността на посочената заповед. В тази насока следва да бъде преценено и изявеното от жалбоподателя желание, че предпочита да работи с юрист на посочената длъжност, като в случая съдът намира, че наличието на предпочитание не предполага фактическо извършване на дискриминация. Видно е от данните по делото, че след прекратяването на трудовото правоотношение на Ясен Богутев, на неговата длъжност, до обявяване на конкурс, е назначено лице, което не притежава юридическо образование, което свидетелства, че признакът "образование" не е причинно свързан с неравното третиране на засегнатото лице. В съответствие с представените по делото писмени доказателства - договори за назначаване по трудово правоотношение от жалбоподателя Пенчо Чанев в качеството му на кмет на лица от различен етнос са и показанията на свидетелите Стефка Вълчева и Севдалин Чаушев, работещи в администрацията на община Златарица и дадени в откритото съдебно заседание на 22.03.2011 г. Те свидетелстват, че освен българи, в общината има служители от различни етноси - българомохамедани, турци, роми, власи, руснаци. Обстоятелството, че свидетелите са назначени от жалбоподателя Пенчо Чанев, съдът приема като факт в полза на твърдението му, че същият не провежда различно третиране на служителите в зависимост от етническата им принадлежност, признак, изтъкван като причина за дискриминация спрямо Ясен Богутев. Възражението на заинтересованата страна, че свидетелите са в служебна зависимост от жалбоподателя, не поставя под съмнение достоверността на техните показания. Посочените от цитираните свидетели факти относно етническия състав на работещите в общината касаят обективен траен статус извън отношенията между страните по спора; още повече свидетелят Чаушев посочва, че самият той се определя като българомохамеданин и е назначен от жалбоподателя като кметски наместник в с. Резач, община Златарица. По делото са налице факти за съществували в миналото приятелски отношения между жалбоподателя Пенчо Чанев и бащата на засегнатото лице Чавдар Богутев. От събраните в производството пред административния орган доказателства не следва извод, че между тях понастоящем съществува вражда. Всяка от страните е дала различна интерпретация на поведението на жалбоподателя Пенчо Чанев и зададеният от последния въпрос към бащата на Ясен Богутев дали все още е жив. Засегнатото лице го интерпретира като основание за тревога, а жалбоподателят - като реплика от ежедневния разговорен жаргон. Позоваването на единичен случай от отношенията между жалбоподателя и семейството на засегнатото лице не представлява обосновано предположение за дискриминация по признака "лично положение". Аналогично, по делото не са ангажирани доказателства, които да обосноват извода на КЗД, че политическите симпатии на засегнатото лице към предишния кмет имат връзка с акта на прекратяване на трудовото правоотношение на Ясен Богутев. Ясното манифестиране на политическа съпричастност в заседанието на КЗД от страна на Ясен Богутев не е обосноваване на причинно-следствената връзка между признака и акта на прекратяване на трудовото му правоотношение. Предвид изложеното, съдът намира изводът на КЗД за наличие на множествена дискриминация по признаците "принадлежност към национално малцинство", "образование", "политически убеждения" и "лично положение", в условията на пресичане на тези признаци, за незаконосъобразен, т. к. причинно-следствената връзка между акта на неравно третиране и посочените признаци не е доказана и съдът намира, че такава не е налице. Данните по делото за незадоволителна оценка за работата на засегнатото лице Ясен Богутев като секретар на МКБППМН у работодателя жалбоподателя Пенчо Чанев обосновават мотиви за прекратяването на правоотношението, различни от приетите за такива от КЗД защитени признаци по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., поради което обосноваването на нарушението с наличие на обосновано предположение за дискриминация е незаконосъобразно. Въпросът за основателността на тези мотиви и обективното съответствие на изпълнението на трудовите задължения от страна на Ясен Богутев със законовите изисквания е предмет на трудов спор и решаването му не е относимо към преценката за наличие на дискриминация в случая. Ето защо, съдът намира, че решението в обжалваната му част, с която е установена дискриминация и е наложена глоба на жалбоподателя следва да се отмени поради противоречие с приложимите материалноправни разпоредби на ЗЗДискр. - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя адвокат Стефка Въжарова за присъждане на разноски по делото за възнаграждение на един адвокат в договорения размер от 300 лева, съдът, като взе предвид искането на ответната страна КЗД за намаляване на възнаграждението поради прекомерност и като отчете, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, на основание чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 5 ГПК, счита, че КЗД следва да бъде осъдена за заплати на Пенчо Василев Чанев разноски по делото в размер на 200 лева, представляващи разходи за процесуална защита от адвокат. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,