Решение № 5449 от 27.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14670/2009 г.

Решение № 5449 от 27.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14670/2009 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение от 29.05.2009 г., постановено по адм. д. № 1601/04 г. Софийски градски съд, адм. отд., III-в състав, е отменил ДРА № 4 от 2.02.2004 г., издаден от ръководител екип от ДП "Красна поляна" при ТДД - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на РДД - гр. София, в частта му относно определени данъчни задължения за 1997 г. върху сумата 15 943,54 лв. и лихвите върху тях, като е отхвърлил жалбата на ЕТ "Империал - Николай Василев" в останалата й част като неоснователна. Срещу постановеното решение в отхвърлителната му част е подадена касационна жалба от Николай Василев Василев в качеството му на ЕТ "Империал - Николай Василев"- гр. София. В същата се прави оплакване, че решението на Софийски градски съд в тази му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Софийски градски съд в обжалваната му отхвърлителна част и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания ДРА изцяло. Претендира се присъждане на разноски. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище, че подадената касационна жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е частично основателна. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и са процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. С решението си градският съд е отменил ДРА № 4 от 2.02.2004 г., издаден от ръководител екип при ТДД - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на РДД - гр. София, в частта му относно определени данъчни задължения за 1997 г. върху сумата 15 943,54 лв. и лихвите върху тях. В тази си част като необжалвано решението на градския съд е влязло в законна сила - чл. 219, б. "б" от ГПК (отм.) във вр. с чл. 144 от АПК и не е предмет на касационно разглеждане. С останалата част от решението градският съд е отхвърлил жалбата на Николай Василев Василев в качеството му на ЕТ "Империал - Николай Василев" - гр. София. Съдът е разгледал по отделно определените данъчни задължения на търговеца по периоди и пера. Така за непризнатите разходи в размер на 9638,07 лв. за 2001 г. по фактури издадени от "Мобилтел" - ЕАД градският съд е приел, че извършеното преобразуване на финансовия резултат на търговеца на осн. чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) е законосъобразно, тъй като не е установено, включително и със заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза, че същите са извършени за дейността на едноличния търговец. Съдът е отхвърлил възраженията на жалбоподателя и относно преобразуване на финансовия му резултат за 2001 г. със сумата 34 704 лв., тъй като не е доказано, включително и с доказателства при съдебното обжалване какви точно бъдещи разходи са осчетоводени за периода. За извършеното преобразуване на финансовия резултат на търговеца за 2001 г. със сумата 34 356 лв., предоставена на СД "Хефес - Друмчев и сие" - гр. София по анекс от 19.12.2001 г. градският съд е приел, че при извършената по време на ревизията насрещна проверка управителят на дружеството е заявил, че няма сключени анекси към договора, а представения в хода на съдебното производство анекс не следва да бъде обсъждан, тъй като няма достоверна дата и не са представени доказателства, че не е нарочно съставен за целите на процеса. По аналогични на изложени по-горе мотиви съдът е приел, че ДРА е законосъобразен в частта му относно непризнаването на разход през 2002 г. на сумата 3 953,71 лв. по фактури издадени от "Мобилтел" - ЕАД. За определените задължения на търговеца за данък при източника по чл. 34 от ЗКПО (отм.) градският съд е приел, че констатациите на ДРА в тази му част не са опровергани от ангажираните от жалбоподателя доказателства, в това число и от заключението на вещото лице по икономическата експертиза. По отношение на непризнатите разходи за телефонни услуги по фактури издадени от "Мобилтел" - ЕАД за 2001 и 2002 г. в касационната жалба се прави оплакване за допуснато на материалния закон. Навеждат се доводи, че законът не прави разлика между търговеца и физическото лице и след като по време на ревизията безспорно е установено, че разходите по фактурите са свързани с дейността на едноличния търговец, то с тях неправилно е преобразуван финансовия резултат на осн. чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО /отм./. Направеното оплакване е неоснователно. По въпроса за патримониума на едноличния търговец се е занимал Върховният касационен съд на Република България в мотивите на Тълкувателно решение № 2 от 27.12.2001 г. В тях е дадено тълкуване на нормата на чл. 614, ал. 2, т. 1 и 2 от ТЗ и е прието, че предприятието на едноличния търговец е обособено от останалото негово имущество. В този смисъл, за да бъдат свързани определени разходи с дейността на едноличния търговец, то фактурите за извършените услуги следва да бъдат издадени на едноличния търговец, а не на физическото лице. Поради това правилно е извършено преобразуване на финансовия резултат и направеното оплакване за нарушение на закона се явява неоснователно. От приложените по делото фактури на "Мобилтел" - ЕАД единствено фактура № 0018494791 от 15.10.2002 г. /л. 203/ от делото е издадена на името на ЕТ "Империал - Николай Василев" в размер на 1618,52 лв. и по отношения на нея не са налице условията на чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) за преобразуване на финансовия резултат и решението на градския следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата следва да бъде уважена и ДРА отменен в тази си част. В останалата му част решението се явява правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. По отношение на извършеното преобразуване на финансовия резултат на търговеца за 2001 г. със сумата 34 704 лв. предоставена на СД "Хефес - Друмчев и сие" - гр. София по анекс от 19.12.2001 г., в касационната жалба се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон. Навеждат се доводи, че законът не поставя изискване за нотариална заверка на подписите на сключения търговски договор, в това число и на анексите по него, поради което неправилно е обсъждан въпросът за липса на достоверна дата. Посочва се още, че при извършената проверка в счетоводството на търговеца вещото лице по икономическата експертиза е установило надлежно осчетоводяване на сумата като бъдещ разход, а дадените обяснения от управителя на СД "Хефес - Друмчев и сие" за липса на такъв анекс най-вероятно се дължат на грешка. Направените оплаквания са неоснователни. В хода на ревизията е извършена насрещна проверка и са искани писмени обяснения от управителя на СД "Хефес - Друмчев и сие", при които той е заявил, че няма подписван анекс с ЕТ "Империал - Николай Василев" и получавана сума по него. В хода на ревизията от страна на едноличния търговец не е бил предоставен такъв анекс, поради което по отношение на представения в рамките на съдебното производство е възникнало основателно съмнение относно неговата достоверност и дали не е създаден нарочно за доказване твърденията на страната. Обстоятелството, че осчетоводяването на анекса в счетоводството на търговеца е установено от вещото лице не променя горните изводи, доколкото спорът между страните не е дали същият е осчетоводен от търговеца, а относно това дали такъв разход действително е извършен. Като правилно и законосъобразно решението на градския съд следва да бъде оставено в сила в тази му част. По отношение на определените задължения на търговеца за данък при източника по чл. 34 от ЗКПО (отм.) в касационната жалба се правят оплаквания, че съдът неправилно е отхвърлил жалбата в тази си част, като не е обсъдил представените доказателства от страната, които установяват че лицето, което е получило дохода е такова от Германия, като по този начин е допуснато нарушение на закона - ЗКПО и СИДДО, сключена между България и Германия. В тази си част оплакванията са частично основателни. От данните по делото е видно, че за 2001 г. едноличният търговец е изплатил и осчетоводил по сметка 602 - 19 - "Доходи на чуждестранни лица" възнаграждения за маркетингови и консултантски услуги на обща стойност 263 954,54 лв. В хода на ревизията на същия е връчено искане за представяне на документи и писмени обяснения по отношение на изплатените доходи на чуждестранни лица, но до приключване на ревизията такива не са представени. Поради това данъчният орган на основание на . чл. 34, ал.. 4 от ЗКПО (отм.) и чл. 50, ал. 1 от същия закон е начислил данък при източника върху заплатените възнаграждение на чуждестранни лица в размер на 39 593,19 лв. и лихви за забава в размер на 12 195,79 лв. По отношение на така определението задължения за данък при източника градският съд е приел, че констатациите на ДРА в тази му част не са опровергани от ангажираните от жалбоподателя доказателства, в това число и заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза. Този негов извод е необоснован и е изграден при допуснато нарушение на съдопроизводствените правила. Към жалбата на задълженото лице до градския съд са представени писмени доказателства, подписани от получателя на дохода, насочени към доказване на твърдението на задълженото лице, че са налице условията за прилагане на Спогодбата между Народна Република България и Федерална Република Германия за избягване на двойното данъчно облагане на дохода и имуществото. Въпросните доказателства не са обсъдени от първоинстанционния съд, което съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 188, ал. 1 от ГПК (отм.), която задължава съда да обсъжда всички доказателства и доводи на страните по вътрешно убеждение. От въпросните доказателства /л. 8 - 15 от делото/ - декларация о притежателя на дохода, потвърждение за вписване на данъчно-задължено лице - предприемач на Финансова служба Хемниц-Митте - Германия и разпечатка от търговския регистър А на първоинстанционния съд - Хемниц - Германия се установява, че са налице условията на чл. 7, ал. 1 от СИДДО между България и Германия и върху изплатеното възнаграждение на немското лице не се дължи данък при източника. В този смисъл следва да бъде прието, че с доказателствата към жалбата са оборени констатациите на данъчния орган относно определените задължения за данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) и потвърждавайки ДРА в тази му част градският съд е допуснал нарушение на материалния и процесуалния закон и решението му се явява неправилно. Поради това при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК същото следва да бъде отменено в тази си част и вместо него следва да бъде постановено друго такова по същество на спора, с което ДРА № 4 от 2.02.2004 г., издаден от ръководител екип от ДП "Красна поляна" при ТДД - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на РДД - гр. София, следва да бъде отменен в частта, с която на ЕТ "Империал - Николай Василев" са определени задължения по чл. 34, ал. 4 във вр. с чл. 50, ал. 1 от ЗКПО (отм.) в размер на 39 593,19 лв. Решението на градския съд се явява правилно в частта относно определените лихви за забава в размер на 12 195,79 лв. върху задължението за данък при източника. Такава се дължи по силата на чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.), съгласно който законна лихва се дължи и върху задълженията на чуждестранното лице за данъци, удържани при източника - от датата на изтичане на срока на внасянето им съгласно българското законодателство от местното лице, платец на дохода, до дена, когато чуждестранното лице докаже наличието на основание за прилагане на данъчна спогодба, по която Република България е страна. Що се касае до оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение при възлагане на ревизията, то е неоснователно, тъй като същото е санкционирано от съда и в тази част решението е влязло в законна сила като необжалвано. При този изход на процеса и с оглед на разпоредбата на чл. 161, ал. 3 от ДОПК /доказателствата за прилагане на СИДДО с Германия са представени едва при съдебното обжалване/, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Д "ОУИ" - гр. София разноски по делото по компенсация за настоящата инстанция в размер на 1896,55 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,