Решение № 13778 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9907/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на Община Неделино, чрез юрк. Дуганова срещу решение 1016/19.07.2024 г., постановено по адм. дело 120/2024 г. по описа на Административен съд Смолян, с което е отменена негова заповед 123/25.03.2024 г. Като незаконосъобразна. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяна на решението и произнасяне по същество със законните последици. Ответникът В. Г. К. , чрез адв. Кисьов,в писмен отговор по жалбата, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли за потвърждаване на решението. Претендира разноски за настоящата инстанция. Прокурорът от Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага да се потвърди решението като обосновано и законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като обсъди касационните оплаквания, във връзка с доказателствата по делото и провери обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение, административният съд е отменил заповед 123/25.03.2024 г. на кмета на Община Неделино, с която на основание чл. 225а, ал.1 във вр. с чл. 223, ал.1 и ал.2 е наредено на В. К. да премахне незаконен строеж, изпълнен в нарушение на чл. 148 във вр. чл. 157 от ЗУТ - без строителни книжа, съставляващ : Пристройка на допълващо застрояване на сграда в поземлен имот с идентификатор 51319.503.688 по КК на гр. Неделино , с размери: височина- 2,70 м. до 2,20 м. и дължина - 4,20 м., с поставена PVC дограма , външна мазилка и покрив със завършващо покритие. Прието е от административният съд, че процесната заповед е издадена от компетентен орган , но при неизяснена фактическа обстановка - не е изяснен периода на извършване на строежа, което е от съществено значение за установяването на неговата търпимост, още повече,че по делото е представено Удостоверение по §16 от ДР на ЗУТ за търпимост на сградите в имота /пМЖ -23 кв.м. и МС -16 кв.м./, построени преди 07 .04.1987г. и допустими по действащия ПУП на гр.Неделино. Съдът е взел предвид изложеното в Удостоверението за търпимост, като е приел,че триетажната МЖС има гараж, към който е пристроен процесния незаконен строеж според заключението на СТЕ и гласните доказателства по делото /пристройката е залепена за гаража/. На тази база е прието, че процесната пристройка е част от гараж, за който има издадено Удостоверение за търпимост по §16 от ДР на ЗУТ. Установен е и порок на заповедта досежно индивидуализацията на процесния незаконен строеж , тъй като се установява, че пристройката съставлява механа с използвани стари зидове на гаража и е част от сграда с идентификатор 51319.503.688.2 / гараж със застроена площ от 54 кв.м./, като едната стена е от дървена конструкция, която може да се демонтира. В тази връзка е изведен решаващия правен извод на съда за незаконосъобразност на заповедта, поради неясен предмет на премахване , липса на конкретно правно основание по чл. 225 ал.2 ЗУТ, неустановяване периода на изграждането на строежа и изследване на евентуалната й търпимост по §16 от ДР на ЗУТ. Обжалваното решение е незаконосъобразно, като постановено при допуснато нарушение на процесуалните правила, от категорията на съществените, което е довело и до неизяснена фактическа обстановка и липса на мотиви по чл.172а, ал.2 АПК. В производството по оспорване на заповед по чл.225а ЗУТ за премахване на незаконен строеж, административният съд не разполага с контролно-отменителни правомощия, тъй като при констатирана незаконосъобразност на оспорения акт, поради постановяването му при неизяснена фактическа обстановка, се следва произнасяне по същество в съдебната инстанция, след събиране на доказателства и даване на указания на страните за нуждаещите се от установяване факти по чл.170 във връзка с чл.171, ал.2 АПК. Съгласно чл.171, ал.1 АПК фактическите установявания в административното производство и събраните доказателства се ползват с презумция за истинност до оборването им с надлежни доказателства. В случая констатациите, залегнали в двата изготвени Констативни акта 3/01.08.2023 г. и 6/27.11.2023 г., възпроизведени изцяло в процесната заповед, не са оборени в съдебната фаза. В обжалваното решение неправилно е прието, че процесната пристройка не е достатъчно идентифицирана. Както в констативните актове, така и в процесната заповед пристройката е описана с точни размери и характеристики, които съвпадат с констатациите на СТЕ. Обстоятелството, че не е описан гаража с идентификаторът му, а местонахождението на незаконния строеж е обвързано с идентификатора само на имота, не води до възприетия от съда неясен предмет на премахване. Необоснован е и изводът на първоинстанционния съд, че заповедта страда от порок по чл.59,ал.2, т.4 АПК досежно правното основание , тъй като в мотивите изрично е визирано, че строежът е изграден без строителни книжа, което сочи на основанието по т.2,ал.2,чл.225 ЗУТ. В противоречие с постоянната практика на Върховния административен съд за предназначението на Удостоверението за търпимост по §16, ал.1 от ДР на ЗУТ , в обжалваното решение е прието, че това удостоверение категорично сочи на търпимост на сградите в имота. Не е съобразено от съда, че съгласно §16, ал.1, предл. второ от ДР на ЗУТ, удостоверението има сила само в нотариалното производство и не може да бъде противопоставено в производството по установяване и премахване на незаконен строеж по чл.225а ЗУТ. Това е така, тъй като удостоверението не съставлява индивидуален административен акт, ползващ се със стабилитет, а има само удостоверителен характер и то само за прехвърлителна сделка. Следователно органа по чл.225а, ал.1 ЗУТ , въпреки наличието на Удостоверение за търпимост на незаконния строеж, е длъжен да проведе обследване за годината на изграждането му и евентуалната му търпимост в някоя от хипотезите по §16, ал.1, ал.2, ал.3 от ДР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПР на ЗУТ. Това задължение се пренася е в съдебната фаза на производството, независимо дали в обжалваната заповед са изложени мотиви в тази насока или липсват такива. В обжалваното решение, първоинстанционният съд не е изследвал търпимостта на процесния незаконен строеж, което съставлява съществено процесуално нарушение по чл.172а,ал.2 АПК липса на мотиви по същество, което е основание за отмяната му по реда на чл.222, ал.2, т.1 и т.2 от АПК и връщане за делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено. Воден от горното ,Върховният административен съд, второ отделение