Решение № 10470 от 7.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4533/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" 2014 2020 г. (ОПДУ), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 1710 от 15.03.2024 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по адм. дело 10374/2023 г. С обжалваното решение е отменено Решение ФК-2023-355 от 16.10.2023 г., с което на Изпълнителна агенция Автомобилна администрация (ИААА) е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договори РД-32-23 и РД-32-24 от 02.07.2021 г. по Обособени позиции 1 и 2, с изпълнител Eврика 3М ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9. 1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата) (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че изводите на съда за липса на нарушение са неправилни и необосновани. Твърди, че поради неправилно тълкуване от страна на съда на разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма (ЗТ), същият е извел и неправилни правни изводи, че макар от страна на дружеството, избрано за изпълнител и за двете обособени позиции да са предоставяни услуги, съдържащи признаците на основни и допълнителни туристически услуги, то осъществяваните дейности, предмет на процесната обществена поръчка, не съставляват туристическа услуга по смисъла на ЗТ. Счита, че несъмнено изпълнителят е предоставил комбинация от два различни вида туристически услуги, което представлява туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 от Допълнителните разпоредби на Закона за туризма и допълва, че организирането на туристически пакети, представлява туристическа дейност, а съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗТ туроператорската и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България, следва да се извършва от регистрирано по този закон лице. Посочва, че противно на изводите на съда, липсата на поставено от възложителя изискване по чл. 60, ал. 1 ЗОП избраният за изпълнител да бъде регистриран в съответствие с императивната разпоредба на чл. 61, ал. 2 ЗТ е довело до сключване на договор с неправоспособен изпълнител, тъй като по процедурата е можело да участват други правоспособни икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката, което закономерно води до настъпване на евентуална вреда в общия бюджет на Европейския съюз. Поддържа изцяло аргументите си, посочени и в оспорения административен акт, че допуснатото от страна на възложителя нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно и несъмнено представлява нередност по т. 9. 1, б. а от Наредбата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт И. Костовски. Ответникът Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 29.05.2020 г. между УО на ОПДУ и Изпълнителна Агенция Автомобилна администрация е сключен Договор BG05 SFOP001-2.019-0072-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG05SFOP001-2. 019 за изпълнение на проект Специализирано обучение на инспекторския състав с контролни функции, осъществяващи надзор на пунктовете за извършване на периодични технически прегледи на ППС на обща стойност 193 536,00 лева. В изпълнение на сключения административен договор, изпълнителният директор на ИААА е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на пряко договаряне, с предмет: Специализирано обучение на инспекторския състав с контролни функции, осъществяващи надзор на пунктовете за извършване на периодични технически прегледи на ППС по следните обособени позиции: ОП 1 Организиране и провеждане на Специализирано обучение контрол в пунктовете за периодичен преглед на техническата изправност и ОП 2 Организиране и провеждане на Специализирано обучение проверки на пътя и потвърждаване на резултатите от техническите прегледи с контролна лаборатория. На 02.07.2021 г. между Изпълнителна агенция Автомобилна администрация и Еврика 3М ЕООД е сключен Договор РД-32-23 с предмет: Организиране и провеждане на Специализирано обучение контрол в пунктовете за периодичен преглед на техническата изправност, на стойност 73 640,00 лв. без ДДС, съответно 88 368,00 лв. с ДДС. На 02.07.2021 г. между Изпълнителна агенция Автомобилна администрация и Еврика 3М ЕООД е сключен Договор РД-32-24 с предмет: Организиране и провеждане на Специализирано обучение проверки на пътя и потвърждаване на резултатите от техническите прегледи с контролна лаборатория, на стойност 73 640,00 лв. без ДДС, съответно 88 368,00 лв. с ДДС. На 25.07.2023 г. ИА "АА" е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 14.08.2023 г. ИА "АА" е представила възражение. На 16.10.2023 г., с Решение ФК-2023-355, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПДУ e определил на Изпълнителна агенция Автомобилна администрация финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори РД-32-23 и РД-32-24 от 02.07.2021 г. по Обособени позиции 1 и 2, с изпълнител Eврика 3М ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 9. 1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед Р-109 от 08.06.2023 г. на министър-председателя, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че противно на приетото от административния орган, извършената дейност от избрания за изпълнител участник по двете обособени позиции, в това число организиране, настаняване, изхранване и предоставяне на кафе-паузи, обеди и вечери, както и транспортиране на участниците, несъмнено съдържа признаците на основни и допълнителни туристически услуги по смисъла на §1, т. 69 и т. 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за туризма (ЗТ), тази дейност не съставлява туристическа услуга по смисъла на ЗТ, доколкото е осъществена дейност по провеждане на обучение, чиито изисквания за изпълнение предполагат осигуряване на допълнителни дейности, спадащи към сферата на туризма. Първоинстанционният съд е приел, че осъществяването на тези дейности, не е постоянно или по занятие на дружеството, избрано за изпълнител, а се налага и се осъществява единствено с цел изпълнение на конкретния проект съобразно неговия предмет и с цел реализиране на целите, заложени в него, като именно тези дейности не са туристически и не попадат в приложното поле на ЗТ. Изложил е подробни изводи и по отношение на твърденията на УО, за нарушение на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП от страна на възложителя и е приел, че сочената разпоредба създава правна възможност, а не императивно задължение. Съдът е счел, че за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка и предвид предмета на процесната обществена поръчка. Поради това съдът е приел, че с неупражняването на това свое право, възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд по сходни казуси, съдът е приел, че дори и да е налице нарушение, то същото не може да бъде квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. а от Наредбата, тъй като е налице разлика в съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Административният орган е приел, че възложителят, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице. Обосновал е извод за нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Този извод е неправилен. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, сочената като нарушена разпоредба от страна на УО, на чл. 60, ал. 1 ЗОП, създава правна възможност, а не императивно задължение. Видно от систематичния анализ на визираната норма за възложителя съществува правна възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предоставено на неговата дискреционна преценка. Посочената разпоредба е диспозитивна, тъй като законодателят е употребил израза "има право", тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Противно на доводите на касатора, не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, тъй като липсата на поставено изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона. Неправилни са и изводите на УО, че щом не е поставено условие за годност, това означава, че дейността ще бъде осъществена от неправоспособни лица. Както правилно приема и първоинстанционният съд, противно на тези изводи, всички изпълнители са длъжни да спазват стриктно нормативната уредба - правило, което е еднакво приложимо за всички физически и юридически лица, упражняващи професионална дейност на територията на Република България, като за неизпълнението на императивните изисквания на специалните закони са предвидени съответните санкции. От изложеното следва, че не е налице нарушение на чл. 60, ал. 1 във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ. Не на последно място, следва да се отбележи, че твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 9. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), поради което извършената от органа квалификация по тази точка също е неправилна. Констатираното нарушение е свързано с липса на изискуем, според органа, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. Самата нередност е дефинирана като "липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове". Предвид разликата между съдържанието на приетото за неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед изложеното по-горе доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерски съвет юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Изпълнителна агенция Автомобилна администрация, направените пред касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение