Решение № 3036 от 22.3.2023 г. на ВАС, VII о.
ВАССедмо отделение22.03.2023 г.докладчик Калина Арнаудова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение 204 от 18.08.2022 г. по адм. дело 345/2022 г. на Административен съд Велико Търново.
ОСЪЖДА Община Елена, с адрес гр. Елена, [улица], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, [улица], 100,00 (сто) лв. разноски по делото.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА
Мотиви
Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Елена срещу Решение 204 от 18.08.2022 г. по адм. дело 345/2022 г. на Административен съд (АС) Велико Търново. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-472 от 29.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г. (Програмата), с което на Община Елена е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка РД-02.11-8 от 17.01.2019 г. с Ди Ем Ай Дивелопмент ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Касационният жалбоподател Община Елена, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че не е налице съществено изменение в условията на плащане, а оттам и съществено изменение на сключения Договор РД.02.11-8 от 17.01.2019 г. по смисъла на чл. 116, ал. 5 ЗОП, доколкото договореното с Допълнително споразумение РД.02.11-8
от 17.06.2019 г. представлява уточняване на вече възприети задължения на страните, с цел избягване на противоречия. С първоначалната разпоредба от договора би се създала възможност за заплащане на всички дейности след представяне на приемо-предавателен протокол само за половината от тях и представяне на фактура за цялата стойност. В първоначалния вариант на договор също се касае за поетапно заплащане, доколкото двете дейности са ясно разграничени спрямо потенциалните участници и в документацията и в техническата спецификация. Безспорно е задължението за изпълнителя по договора да предаде, съответно възложителят да приеме с надлежен протокол резултатите и изготвените материали от всеки от предвидените пленери. Доколкото и двете дейности завършват със самостоятелен протокол и съответно фактура, а реалното им изпълнение е в различни календарни години, от чисто счетоводна гледна точка е обосновано да бъдат заплащани поотделно. От разпоредбата на чл. 9, ал. 1 и 2 от договора потенциалните участници могат да стигнат до извода, че са налице няколко плащания. Член 9 от договора е специална клауза по отношение на чл. 8 и макар да не я дерогира, я допълва по отношение на конкретните дейности, плащания и отчетност. Не споделя заключението на НО по Програмата, прието за основателно от първоинстанционния съд, че с извършеното изменение са въведени условия, които ако са били част от условията по процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни стопански субекти, което би могло да доведе до различен избор на изпълнител. Сочи, че сключеното между страните допълнително споразумение по никакъв начин не е променило условията за извършване на плащанията по договора, а по-скоро е конкретизирало момента, в който окончателните плащания по всяка отделна дейност стават дължими и изискуеми. Излага, че в утвърдената от възложителя документация и в офертата на определения за изпълнител участник ясно са дефинирани отделни единични цени за изпълнение на всяка дейност. Същите са въведени и конкретно оферирани от участника именно с цел да може да се извършват отделни плащания при изпълнението на всяка услуга от предмета на договора. Дори и възложителят да не е предвидил в документацията за обществена поръчка точно и ясно реда за реализиране на плащанията, в съответствие със Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), това не го освобождава от отговорността да осъществи в последствие същите при съобразяване със специалния закон. Първоинстанционният съд неправилно е възприел обжалваното решение за определяне на финансова корекция като достатъчно мотивирано. В решението си органът не е обсъдил и взел предвид подаденото от Общината възражение в детайли. Не са налице предпоставките за определяне на финансова корекция по сключения договор Ди Ем Ай Дивелопмент ЕООД, доколкото не е налице причинна връзка между твърдяното от ръководителя на НО нарушение и евентуално причинената вреда. Твърдението, че соченото нарушение има финансово отражение не е подкрепено с никакви факти, обстоятелства, мотиви или съждения от страна на административния орган. В решението за определяне на финансова корекция липсват ясни мотиви, въз основа на които финансовата корекция е в размер на 25 % от стойността на договора. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски пред двете инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако такова се претендира. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 25.10.2018 г. между Община Елена - партньор и НО по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния България 2014 2020 г. е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД 02-29-402, за изпълнението на проект "Култура във вечността" ("Culture in Eternity" ), с общ размер на допустимите разходи на партньора от 962 330, 87 евро, от които безвъзмездна финансова помощ по ЕФРР от 817 981, 23 евро, предвидено национално съфинансиране 125 093, 40 евро и собствен принос от 19 256, 24 евро.
В изпълнение на предвидените дейности по проекта, на 21.12.2018 г. от бенефициера е публикувана Обява РД.02.12-160 за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, с предмет: Организиране и провеждане на събития по проект Култура във вечността - код на проекта ROBG - 423, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество Interreg V-A Румъния - България 2014-2020 г. изпълняван съгласно сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 10072 от 05.09.2018 г., с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Организиране и провеждане на откриваща пресконференция, пресконференция за популяризиране на туристическите пакети между туристическите агенции и организиране на официално откриване на картинна галерия. Обособена позиция 2: Организиране на два пленера по живопис в гр. Елена.
На 17.01.2019 г. между Община Елена и "Ди Ем Ай Дивелопмент" ЕООД е сключен Договор за обществена поръчка за услуга РД.02.11-8, с предмет "Организиране на два пленера по живопис в град Елена", на стойност 20 700,00 лв. без ДДС (24 840,00 лв. с ДДС). Според чл. 4 от договора той влиза в сила от подписването му 17.01.2019 г. и има действие до цялостното изпълнение на всички поети от страните задължения по договора в срока за изпълнение на проекта "Култура във вечността", но не по-късно от 12.08.2021 г. Начинът на плащане на цената е уговорен в чл. 8 от договора, като са предвидени авансови плащания в размер на 20 % от стойността на договора след представяне на фактура, в срок до 10 работни дни след писмено уведомяване, отправено от възложителя до изпълнителя за стартиране на услугите и представяне на оригинална фактура от изпълнителя (чл. 8, ал. 1 от договора) и окончателно плащане в размер на 80 % от стойността на договора, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, платимо до десет дни след подписване на приемо-предавателен протокол за изпълнение на дейностите съгласно техническа спецификация и след представяне на фактура оригинал, издадена от изпълнителя (чл. 8, ал. 3 от договора). Според чл. 8, ал. 2 от договора, междинни плащания не се предвиждат.
Съгласно чл. 9 от договора, всяко плащане се извършва след представяне на приемо-предавателен протокол между възложителя и изпълнителя за приемане на услугите и фактура за дължимата сума/част от цената на съответната дейност, издадена от изпълнителя и представена на възложителя.
На 17.06.2019 г. между Община Елена и "Ди Ем Ай Дивелопмент" ЕООД е подписано Допълнително споразумение РД.02.11-8(1), към Договор РД.02.11-8 от 17.01.2019 г., с което с цел законосъобразно и целесъобразно организиране на плащанията и на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП и чл. 33 от договора, е изменена клаузата на чл. 8 от договора, като е променен начинът на плащане на уговорената цена. Според изменението по договора се дължат авансови плащания в размер на 20 % от стойността на заявената за изпълнение дейност, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, в срок до 10 работни дни след писмено уведомяване, отправено от възложителя до изпълнителя за стартиране на отделните дейности и представяне на оригинална фактура от изпълнителя (чл. 8, ал. 1) и окончателно плащане в размер на 80 % от стойността на конкретната изпълнена дейност, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, платимо до десет дни след подписване на приемо-предавателен протокол за изпълнение на съответните дейности съгласно техническо задание и след представяне на фактура оригинал, издадена от изпълнителя (чл. 8, ал. 3). В допълнителното споразумение също не се предвиждат междинни плащания (чл. 8, ал. 2).
На 24.03.2022 г. от ръководителя на НО на Програмата е стартирана процедура по установяване на нередност и е уведомена Община Елена за предстоящо определяне на финансова корекция.
На 07.04.2022 г. от Община Елена е представено възражение.
На 29.04.2022 г. с Решение за определяне на финансова корекция рег. РД-02-14-472 на ръководителя на НО на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г. на Община Елена е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка РД-02.11-8 от 17.01.2019 г. с Ди Ем Ай Дивелопмент ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прието е, че по договора не са предвидени междинни плащания, но с изменението на чл. 8, ал. 1 и ал. 3 от него се предвиждат именно такива.
В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-369 от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020".
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.
Съдът е приел, че актът е материално законосъобразен.
Изложил е, че в обявената от Община Елена обществена поръчка предметът по Обособена позиция 2 е свързан с организиране на два пленера по живопис в град Елена, т. е изпълнението не е еднократно, а е свързано с две събития, които спечелилият участник ще трябва да организира съгласно техническата спецификация. Приел е, че в обявлението и документацията за участие в обществената поръчка е посочена обща прогнозна стойност на дейностите, които следва да бъдат извършени по Обособена позиция 2 "Организиране на два пленера по живопис в град Елена", а именно 45 310,06 лв. без ДДС (или 54 372, 07 лв. с ДДС). Условията за плащане са били заложени в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и в проекта на договор, с който всяко едно заинтересовано лице е можело да се запознае, да прецени дали е съгласно с вписаните в него разпоредби относно правата и задълженията на страните и съответно да подаде оферта или не.
Анализирал е разпоредбите на чл. 8 и 9 от договора, измененията в чл. 8, ал. 1 и 3 от допълнителното споразумение, както и чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 115, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (в относимата редакция), като е приел, че със сключеното между страните допълнителното споразумение от 17.06.2019 г. са променени условията на плащане на цената по основния договор вместо авансово и окончателно плащане от стойността на услугата на целия договор за обществена поръчка са предвидени такива от стойността на всяка извършена от изпълнителя дейност. С процесното изменение на договора на практика възложителят дължи авансово плащане преди организиране на първото събитие и окончателно плащане след приключване на събитието, съответно авансово плащане преди организиране на втория пленер по живопис и окончателно плащане след приключване на второто събитие. В първоначалната редакция на чл. 8, изпълнителят по договора при организиране на събитията в резултат на ангажиране на човешки ресурс, наем на зала, консумативи и др. подобни, безспорно ще се лиши от средства за дълъг период от време до окончателното приключване и на двата пленера, докато след промяната на чл. 8 от договора ще има пълна възвращаемост на средствата, разходвани за първото събитие, които организаторът ще има възможност да вложи във второто събитие, без да е необходимо да изразходва свои собствени средства.
Съдът е приел е, че така направеното изменение е съществено и е в нарушение на посочените по-горе разпоредби от ЗОП, доколкото с него се променят условията за плащане като се засяга съществен елемент от договора. Посочил е, че обявените от общината с документацията за участие в обществената поръчка условия за плащане, формират потенциален кръг заинтересовани от участие лица, които имат достатъчно налични средства да организират изцяло двата пленера по живопис, но не и тези, които не разполагат с такива, а примерно с половината от тях. Условието за плащане на процент от стойността на договора, а не от стойността на съответната извършена дейност (за всяко едно събитие пленер по живопис), реално действа разубеждаващо на потенциалните оференти и ограничава възможността за участие на лица, които биха извършили процесните пленери по живопис в град Елена. Възможността за авансово и окончателно плащане от стойността на всяка една извършена дейност, ако беше предвидена в документацията и е била известна на участниците, би могла да доведе до промяна в броя на заинтересованите за участие в процедурата стопански субекти или да доведе до по-различно класиране при оценяването. Изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били предвидени в документацията за участие и проекта на договор, съответно не са били известни на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица.
Съдът е счел за неоснователни възраженията на жалбоподателя за спазване на разпоредбите на ЗДДС, като причина наложила промяна в условията за плащане по договора. Посочил е, че след като възложителят е бил наясно, че услугите по договора са две на брой и е считал че стойността им следва да бъде поотделно фактурирана, е следвало да предвиди това обстоятелство още в първоначално заложените параметри за плащане. Той няма основание да се позовава на своя пропуск като мотив за сключване на допълнителното споразумение.
Изложил е, че в чл. 9 от договора е посочено, че плащане се извършва след представяне на фактура за дължимата сума/част от цената за съответната дейност и то в срок от 30 дни след получаването й, но тази разпоредба е в пълно противоречие с уговорения начин и срок на плащане по чл. 8 от договора.
Приел, че допуснатото нарушение осъществява състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
С оглед на това съдът е приел оспорения акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата на Община Елена.
Решението е правилно.
Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза.
Изводите на първоинстанционния съд са правилни и подробно и точно мотивирани, поради което съдът почти няма какво да добави към тях. Само с оглед доводите на касатора счита за необходимо да изложи следното:
Член 116, ал. 1 ЗОП регламентира лимитативно, предпоставките, при които възложителят може да измени сключен договор за обществена поръчка. Хипотезите, към процесния период, са седем, като всяка от тях има точно определен фактически състав, в т. ч. и с подхипотези. Законодателят е регламентирал позитивното поведение, т. е. фактите, при наличието на които в отделните хипотези е допустимо изменението на договора за обществена поръчка.
В сключеното допълнително споразумение бенефициерът твърди, че е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, т.е. че изменението на договорното споразумение е несъществено.
Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП , договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (в релевантната редакция) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че с подписването на Допълнително споразумение РД.02.11-8
от 17.06.2019 г. се изменя съществено първоначално сключеният договор за обществен поръчка. В чл. 8, ал. 3 от Договора за обществена поръчка за услуга РД.02.11-8 от 17.01.2019 г. е предвидено, че окончателното плащане е в размер на 80 % от стойността на договора и е платимо до десет дни след подписване на приемо-предавателен протокол за изпълнение на дейностите и след представяне на фактура оригинал, издадена от изпълнителя. А съгласно чл. 8, ал. 3 от Допълнително споразумение РД.02.11-8
от 17.06.2019 г. окончателно плащане в размер на 80 % от стойността на конкретната изпълнена дейност и е платимо до десет дни след подписване на приемо-предавателен протокол за изпълнение на съответните дейности и след представяне на фактура оригинал, издадена от изпълнителя. С изменението, направено с допълнителното споразумение, отново е предвидено авансово и окончателно плащане със запазено процентно съотношение, но същото вече не е на база общата стойност на първоначалния договор, а съобразно стойността на всяка приключена дейност от него. Налице са условията по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Договорената между страните промяна в договорното споразумение относно начина на заплащане на извършените дейности е съществена, тъй като не е била известна на другите участници и те не са имали възможността да се запознаят с нея. Въведено е ново условие, което, ако е било изначално заложено, би могло да промени кръга от потенциалните участници в процедурата, съответно би могла да се приеме оферта, различна от първоначално приетата. Наред с това изменението води до ползи за избрания изпълнител, изразяващи се в получаването на част от дължимите му по договора плащания по-рано от първоначално предвиденото. След сключване на допълнителното споразумение изпълнителят получава цената поетапно за предоставената от него услуга, след приключване на всяка една от двете дейности по договора, а не окончателно в размер на 80 % от общата стойност на договора, платима едва след края и на двата пленера. Посочените ползи не са били известни на останалите участници в процедурата. С оглед характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден конкретен размер от 25% на финансовата корекция. Като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на НО на Програмата и е отхвърлил изцяло жалбата на Община Елена, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.