Решение № 12564 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3500/2011 г.

Решение № 12564 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3500/2011 г., VI о., докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на УМБАЛ " Свети Георги " ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Пещерско шосе" № 66, представлявано от изпълнителния директор доц. Д-р Карен Джамбазов, чрез пълномощника адвокат Величка Петрова Бизова, против решение № 7 от 4.01.2010 г., постановено по административно дело № 1721 по описа за 2010 г. на Административен съд - Пловдив, 13 състав, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение № 225/4.08.2010 г. на Директора на РУ "Социално осигуряване" гр. Пловдив и потвърденото с него разпореждане № 1089/19.07.2010 г. на ръководител на контрола по разходите на ДОО, с което е разпоредено събиране на дължима по ревизионен акт за начет вх. № 6083 от 29.06.2010 г., сума в размер общо на 2134.24 лева, от които 1182.49 лева главница и 951.75 лева - лихви, за неправилно изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете за периода от 1.09.2006 до 31.05.2007 г.. В касационната жалба се поддържа, че решението на Административен съд - Пловдив е неправилно поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, и е необосновано - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - Директорът на РУСО - гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител упълномощения юрисконсулт Мария Тосева-Колева, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Изтъква, че издадените от "РУСО" актове са законосъобразни, тъй като с промяната на чл. 53, ал. 4 от КСО от 26.08.2006 г. "паричното обезщетение не се изплаща при смърт на детето, даването за осиновяване или при настаняване на детето в детско заведение". Твърди, а че осигурителят на който е бил възложен превантивният контрол по законосъобразното разходване на обезщетения от ДОО е бил длъжен да извърши адекватна проверка и установи дали лицето има право на обезщетение по чл. 53 от КСО и едва тогава да изтегли суми от ДОО. Моли да се остави в сила решението на първоинстанционния съд. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационното оспорване. Становището на прокурора от ВАП Тодор Мерджанов е, че доводът на касатора за незаконосъобразно проведено ревизионно производство е основателен. Не се спори по делото, че децата на две от служителките на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД са посещавали детско заведение. Съставянето обаче на повторен ревизионен акт не е регламентирано нито в Кодекса за социално осигуряване, нито в Данъчноосигурителния процесуален кодекс. Тъй като ревизионният акт е стабилен административен акт, в случая, с оглед на периода на ревизията, следва да намерят приложение общите правила за изменение на влезли в сила административни актове, регламентирани в чл. 99 от АПК. Дори и да се приеме, че уведомително писмо изх. № 20001-1149/1//10.03.2010 г. на Община Пловдив - р-н .. Западен" представлява ново обстоятелство или ново писмено доказателство от съществено значение за издаването на акта, е налице просрочие на проведеното ревизионно производство. Писмото на Община Пловдив е с дата 10.03.2010 г. Същото е заведено в РУ"СО" Пловдив на същата дата. Заповедта за ревизията е от дата 28.06.2010 г. С оглед разпоредбата на чл. 102, ал. 2 АПК искането за отмяна на влязъл в сила административен акт може да се направи в тримесечен срок от узнаване на обстоятелството. В случая процесната заповед за ревизия е издадена след изтичане на тримесечния срок от узнаване на обстоятелството, което е послужило като основание за започване на нова ревизия и изготвеният ревизионен акт се явява незаконосъобразен, подлежащ на отмяна. Налага се извод, че обжалваното решение страда от пороци по чл. 209, т. 3 АПК, налагащи отмяната му и следва да се отмени. Върховният административен съд-шесто отделение, за да се произнесе по допустимостта и основателността на касационното оспорване, взе предвид следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. След като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението по реда на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за основателна. Предмет на съдебна проверка за законосъобразност пред Пловдивския административен съд в производството по чл. 145 и сл. от АПК във връзка с чл. 118 от КСО, е оспореното от УМБАЛ " Свети Георги " ЕАД, гр. Пловдив, представлявано от изпълнителния директор доц. Д-р Карен Джамбазов, решение № 225/4.08.2010 г. на Директора на РУ "Социално осигуряване" гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на оспорващия срещу разпореждане № 1089/19.07.2010 г., издадено въз основа на съставен на осигурителя ревизионен акт за начет вх. № 6083/29.06.2010 г., с който е установен начет за неправилно изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете в размер на 1182.49 лева, от които 951,75 лева лихва или общо 2134.24 лева. За да отхвърли жалбата на УМБАЛ " Свети Георги " ЕАД, гр. Пловдив решаващият състав на АС-Пловдив е приел, че решението на директора на РУСО - Пловдив е издадено от компетентен орган по материя, място и степен и при спазване на установената форма и реквизити. Приел е също, че развилата се в административното производство процедура по съставяне на ревизионния акт за начет, разпореждането на ръководител на контрола на разходите по ДОО за събиране на сумите по начета и последвалото го решение не е опорочена. Първоинстанционният съд е посочил, че не е констатирал да са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Съдът е обосновал извода, че законосъобразно е наредено от административния орган възстановяването на полученото обезщетение за този период ведно със законната лихва, тъй като съгласно чл. 53, ал. 4, предложение трето КСО, паричното обезщетение за отглеждане на малко дете не се изплаща при настаняване на детето в детско заведение. Посочил е също, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване правото на парично обезщетение на осигурените лица Боряна Атанасова Димитрова и Савина Недялкова Христова, което е довело до неправомерно теглене на суми от държавното обществено осигуряване за периода 1.09.2006 г. до 31.05.2007 г.. Решението на Пловдивския административен съд е необосновано и постановено при неправилно приложение на материалния закон. По делото не е неизяснен и е останал без отговор направения от оспорващия довод за незаконосъобразно проведено частично ревизионно производство. Не могат да бъдат споделени изложените в мотивите на решението изводи на решаващия състав, формулирани така: "Несъстоятелни са и доводите на жалбоподателя в насока, от какво е продиктувана необходимостта от извършване на частична ревизия. Независимо по какъв начин е получена информацията от община Пловдив, район Запад, за деца, посещаващи детска ясла № 15, това все така, е наличие на нови обстоятелства."а По делото не се спори, че Боряна Атанасова Димитрова и Савина Недялкова Христова са били в трудови правоотношения с осигурителя УМБАЛ " Свети Георги " ЕАД, гр. Пловдив на длъжност медицински сестри и на основание чл. 164, ал. 1 КТ са поискали от работодателя да ползват платен отпуск за отглеждане на децата си съответно Елица Михайлова Димитрова - родена на 21 март 2005 г. и Данаил Райчев Петев - роден на 15.03.2005 г. до навършване на две годишната им възраст. С молби-декларации за получаване на парично обезщетение за отглеждане на малко дете същите са декларирали, че децата им не са настанени в детско заведение и при промяна на обстоятелствата, свързани с отглеждането им, водещи до прекратяване или изменение на паричното обезщетение по чл. 156, ал. 3 от КТ (настаняване в детски ясли. осиновяване и др.)а се задължават в тридневен срок да уведомят писмено работодателя. Не се спори също, че до навършване на 2-годишна възраст осигурителят е изплащал на лицата парично обезщетение за отглеждане на малко дете съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от КСО. Видно от приложения списък на децата посещавали ясла № 15 в град Пловдив детето Елица Михайлова Димитрова е постъпила на 4.09.2006 г. и е посещавала детското заведение за периода до 31.10.2006 г., а Данаил Райчев Петев е постъпил на 11.10.2006 г. и е посещавал до 15.03.2007 г.. След настаняването на децата в детската ясла майките не са подали нови декларации, с които да уведомят работодателя си за това обстоятелство и съответно да поискат прекратяване на ползвания отпуск и изплащането на обезщетението. Предвид това и съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 4 КСО, Боряна Атанасова Димитрова за периода 4.09.2006 г. - 31.10.2006 г. и Савина Недялкова Христова за периода 11.10.2006 г. - 15.03.2007 г. са получавали обезщетението за отглеждане на малко дете до две годишна възраст без основание. Това обаче не представлява достатъчно основание за ангажиране отговорността на осигурителя по реда на чл. 110, ал. 3 КСО за възстановяване на неправомерно получените от осигуреното лице суми. От страна на осигурителя не е допуснато нарушение на правилата за разрешаване на платен отпуск за отглеждане на малко дете до две годишна възраст на работещите по трудови правоотношения майки, уредени в чл. 164, ал. 1 КТ, както и реда и условията за ползването му, регламентирани в чл. 46 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Както се посочи по-горе, от майките са подадени писмени заявления с приложени към тях декларации, че децата им не са настанени в детско заведение. В чл. 46, ал. 7, т. 2 от наредбата е предвидено, че отпускът по чл. 164 от КТ се прекратява, когато детето бъде настанено в детско заведение. Задължение на ползващия отпуска по чл. 164 КТ е да уведоми работодателя си, който е разрешил ползването на отпуска, в случай, че детето е настанено в детско заведение, за да се прекрати ползването на отпуската на основание чл. 46, ал. 7, т. 2 от наредбата. Предназначението на този вид отпуск е целево, тъй като той се предоставя на майката, за да полага грижи за своето дете и майката е тази, която преценява дали да се възползва от законоустановената възможност или не. Именно поради тази причина към писменото заявление за ползването на отпуска тя следва да приложи декларация, че детето не е настанено в детско заведение, т. е. това е условие за ползването на отпуска. Когато по време на ползването на отпуска майката на детето реши то да бъде настанено в детско заведение, необходимостта от ползването на отпуска отпада, поради което майката е длъжна да уведоми работодателя за настъпването на това обстоятелство и отпускът да се прекрати. По време на ползването на отпуска за отглеждане на малко дете се изплаща парично обезщетение по чл. 53 от КСО. Съгласно чл. 53, ал. 4 КСО изплащането на обезщетението се прекратява при настаняване на детето в детско заведение. От изложеното се налага извода, че задължение на ползващия отпуска по чл. 164 КТ е да уведоми работодателя, че детето е настанено в детско заведение. При действащата правна уредба работодателят - осигурител не е имал нормативно установено задължение, нито е бил в състояние да следи дали детето е настанено в детско заведение и да уведомява органите на НОИ. Неправилно е прието от първоинстанционния съд, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване на правото на парично обезщетение, след като не е доказано, че от страна на осигурителя е допуснато нарушение на нормативните правила за разрешаването на отпуска и изплащането на обезщетението. Неизпълнението на задължението на осигуреното лице да декларира обстоятелството, че детето е настанено в детско заведение, не може да обуслови ангажиране на отговорността на осигурителя по реда на чл. 110, ал. 3 КСО. В този случай осигурителят не следва да носи отговорност за настъпилата щета за държавното обществено осигуряване, поради което неправилно към него е била насочена претенцията за възстановяване на неправомерно изплатените суми на осигурените лица. Наред с горното следва да се отбележи, че частичната финансова ревизия в лечебното заведение е извършена през 2010 г. без наличието на законовите предпоставки за това. През 2007 г. в лечебното заведение е била извършена пълна финансова ревизия от контролните органи на РУСО-Пловдив, която е включвала повторно ревизирания период от 1.01.2006 г. до 31.12.2006 г.. Със заповед № 1157/28.06.2010 г. директорът на РУСО-Пловдив е наредил да бъде извършена частична финансова ревизия (ЧФР), с която е определено ревизирания период да обхване времето от 1.09.2006 г. до 31.05.2007 г., част от който вече е бил ревизиран през 2007 г.. В мотивите на оспореното пред Пловдивския административен съд решение № 225/4.08.2010 г. на Директора на РУ "Социално осигуряване" гр. Пловдив е посочено, че основание за започването и извършването на ЧФР е уведомително писмо изх. № 20001-1149/1/ от 10.03.2010 г. на община Пловдив - р-н "Западен", с което по искане на РУСО-Пловдив са предоставени данни за децата до 2-годишна възраст, посещавали детски ясли, където фигурират данни и за децата на служителките в УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД - гр. Пловдив Боряна Атанасова Димитрова и Савина Недялкова Христова. Това уведомително писмо не представлява новооткрито обстоятелство или новооткрито писмено доказателство по смисъла на чл. 99, т. 2 от АПК, което да не е могло да бъде известно на административния орган. Информацията, съдържаща се в писмото е съществувала към момента на извършване на пълната финансова ревизия в УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД през 2007 г. и за административния орган е било възможно към онзи момент да се снабди с нея, както е направил това през 2010 г.. Извършената през 2007 г. пълна ревизия е приключила с акт за начет, който е влязъл в сила. При това обстоятелство, дори да се приеме, че е налице основание за възобновяване на производството по издаване на административния акт по реда на чл. 99 от АПК, то административният орган не е отменил или изменил влезлия в сила акт за начет, а вместо това недопустимо е издал повторен ревизионен акт за начет. По изложените съображения обжалваният административен акт е постановен при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна следва на основание чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено решение по същество, с което бъдат отменени оспореното решение на директора на ТП на НОИ и потвърденото с него разпореждане. При този изход на спора, искането на касатора за присъждане на направените разноски е основателно. От доказателствата по делото се установяват направени разноски в размер общо на 465 лв., от които 75 лв. - държавни такси за двете инстанции и 390 лв. - изплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие № 29051 от 1.09.2011 г. Поради това на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 465 лв. за двете инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение