Решение № 13733 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4704/2017 г.

Решение № 13733 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4704/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на О. С. срещу решение № 2 от 13.02.2017 г. по адм. д. № 290/2016 г. на Административен съд Р., с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-919/10.08.2016 г. на заместник- министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007- 2013, с което на община Свищов е наложена финансова корекция в размер на 5% на всички подлежащи на верификация разходи на бюджета по Договор за безвъзмездна финансова помощ под № 94-Д-397/BG161PO001/1.4-09/2012/030-S-1 от 30.05.2014 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът отменил на два пъти определението за даване ход на делото по същества за приемане на доказателства и страните не са били равнопоставени. Административният орган представил заповед № РД-02-14-568/22.07.2016 г. която касае правомощия по друга оперативна програма ОП "Региони в растеж 2014- 2020 г." Първоначално административният орган твърдял, че Г. Д. е действала по заместване на А. С., а последствие, че издателят на акта е действал по заместване на Д. Н. В оспорения пред съда акт е посочена само заповед № РД-02-14-390/19.05.2016 г., с която на Д. Н. е възложено да ръководи и организира Управляващия орган на оперативна програма "Регионално развитие" 2007 г. - 2013 г. В хода на съдебното производство административният орган направил уточнение, че актът не е подписан от Д. Н., а от Г. Д. по заместване за времето на нейното отсъствие. В акта не са посочени заповедите представени в съдебното поризводство. В МРРБ няма последователен регистър на издаваните заповеди. В акта не е посочено наименованието на органа който го издава. По делото са представени три заповеди за заместване на Д. Н. за времето на отсъствието й на А. С., Г. Д. и Н. Н. Сочи, че министърът на РРБ и с изрична заповед не може да прехвърля правомощията си, делегацията е недопустима. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на управляващият орган. Съдът неправилно приел, че е доказана нередност по смисъла на чл. 9 от МОФК. Не е установено нанасянето на вреда, няма отстранени участници поради неизпълнение на поставеното изискване ръководител на обект да има 5 години трудов стаж. Изискването е само към един от експертите с които следва да разполагат участниците, т. е. влиянието му е ограничено. Въпреки наличието на малки ограничения, в своята логическа свързаност отделните елементи на разглеждания критерий изключват извода за дискриминационно изискване. Поставеният критерий не довел до неравно третиране, тъй като всички участници разполагали с трудови договори само за доказване на изискванията за техническия ръководител. Поставеното изискване ръководител на обект да има 5 години трудов стаж е в съответствие с чл. 163а ЗУТ. При извършения предварителен контрол не са констатирани нарушения на ЗОП. Претендира разноски по делото. Представя писмени бележки и списък на разноските. Управляващият орган е представил писмен отговор. Претендира разноски по делото. Насрещната страна е направила възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма/съдържание на акта/, при издаването му са спазени административнопроизводствените правила и е в съответствие с приложимите материални норми. Посочил, че със заповед № РД-02-14-568/22.07.2016 г. министърът на МРРБ определил Г. Д., заместник-главен директор на ГД "Г. и регионално развитие" да замества Д. Н. ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" за времето на нейното отсъствие, с правомощие и да издава актове/решения по чл. 73 от закона. Представена е и заповед № РД-02-17-2375/06.07.2016 г., от която е видно, че министърът на МРРБ е разрешил за времето от 08.08.2016 г. до 19.08.2016 г. на Д. Н. да ползва платен годишен отпуск. Финансовата корекция е наложена въз основа на сигнал за нередност № 1813, подаден след извършен одит от ИА "Одит на средствата от ЕС", касаещ допуснато нарушение при откриване и провеждане на публичната покана с предмет "Извършване на строително-монтажни работи на следните обекти: Спортна площадка "Велешана", спортен комплекс в УПИ-II, УПИ-X, УПИ-XI, кв. 187, реконструкция на зелени площи около градския стадион "Академик", реконструкция и рехабилитация на част от уличната мрежа в гр. С.", в рамките на проекта "Обновяване и модернизиране на зелена и достъпна градска среда-Свищов ", финансирана по ОПРР 2007-2013. Съдът потвърдил извода на Управляващия орган, че изискването за наличие на 5 години трудов стаж по специалността за експерт "Ръководител обект", като част от техническите лица на участник в процедурата, при обявяване на обществената поръчка, финансирана по ОПРР е ограничително/дискриминационно условие. То ограничава участието на лица в обществената поръчка и е причината за налагане на определената финансова корекция. Приел, е с поставянето на това условие, възложителят е нарушил правилата, разписани в чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), тъй като изискването може да даде предимство или да ограничи участието на лица. Видно от обявлението в т. 4 от правилата са заложени условия участникът в поръчката да разполага с: т. 4.1-"Ръководител обект", за който се иска 5 години трудов стаж и т. 4.2-"Технически ръководител"- технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а от ЗУТ. За "Технически ръководител" на обект е задължително да е на трудов договор и за него може да се изиска да има определен трудов стаж, но не и за длъжността -"Ръководител обект". За длъжността "Ръководител обект", е достатъчно лицето да е с определен опит в съответната област, но не задължително по трудово правоотношение. Направен е извод, че като е поставил изискване за наличие на трудов стаж по специалността за "Ръководител обект", възложителят на обществената поръчка е нарушил нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Посочено е, че органът като установил правилно вида на нарушението приел приложимост на т. 9 от Насоките корекция - 5 % от стойността на засегнатия договор, която е в минимално предвидения размер по т. 9. Решението е правилно частично. Неоснователно е основното възражение в касационната жалба за материалната некомпетентност на издателя на административния акт, на което основание се претендира обявяване на неговата нищожност. В тази насока съдът е изложил подробни съображения, основани на нормите чл. 9, ал. 2 и ал. 5, както и на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, чл. 29, ал. 1, т. 1 от УП на МРРБ /според който ГД "Г. и регионално развитие" /предишно наименование ГД "Програмиране и регионално развитие" изпълнява функциите на УО на ОП РР 2007 г. -2013 г./, включително и с оглед чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, въз основа на чийто анализ и при съобразяване на представените в хода на съдебното производство писмени доказателства - заповеди - правилно е приел компетентност на длъжностното лице, постановило атакуваното решение. В случая е установено, че актът е издаден от Г. Д., действаща към процесния период при хипотезата на заместване на определения, съгласно заповед на министъра, ръководител на УО по посочената оперативна програма, а именно - заместник-министъра Д. Н. Решение № РД-02-36-919/10.08.2016 г., е подписано от Г. Д., която е действала в този период по заместване на Ръководителя на Управляващия орган Д. Н. Органът издал акта е ръководителят на УО, заместван в периода на отпуск на длъжностното лице, от друго - оправомощено да замества длъжностно лице. Чрез допълнително добавен текст на ръка, е обозначено по общоприетия начин за указване на заместване - чрез добавката - "за" и е положен подписа на заместника Г. Д., (изпълнявала тогава длъжността на заместник главен директор на ГД"ПРР"). Заповедта, въз основа на която Г. Д. е извършила заместването на Ръководителя на УО на ОПРР - Д. Н., е представена по делото заповед № РД-02-14-568/22.07.2016 г. на Министъра на РРБ. С надлежни писмени доказателства по делото е установен периодът на отсъствието на Ръководителя на УО на ОПРР - Д. Н. поради ползване на платен годишен отпуск - за периода от 08.08.2016 г. до 19.08.2016 г., в който период е и датата на издаване на оспорения административен акт - 10.08.2016 г. Назначеният за заместник ръководител на УО А. С. също е отсъствала - поради болничен лист, но независимо от това оспореното решение е издадено от Ръководителя на УО (а не от заместник ръководителя на УО), поради което са неотносими и представите доказателства за нейното отсъствие. Оспорването на авторството на акта - чрез направеното от касатора твърдение, че подписът не е положен от Г. Д. не може да се разглежда от касационната инстанция с оглед разпоредбата на чл. 193, ал. 1 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК. Освен това подписът на Г. Д. представлява изписване на това име ръкописно, от което е видно, че подписът е положен от лицето с това име. Относно доводите, че заповедта за заместването - Заповед № РД-02-14-568/22.07.2016 г. на Министъра на РРБ, е указано, че заместването е в случай на отсъствие на титуляря Д. Н., "като Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"2014-2020 г., следва да се има предвид, че Г. Д. е действала по заместване, като е изпълнявала всички функции на замествания орган - в пълен обем, което в случая обхваща и двете програми ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и ОП "Региони в растеж" 2014 -2020 г. В заповедта за заместването № РД-02-14-568/22.07.2016 г. под т. 5, изрично е посочено правомощието на заместващия да издава решения за определяне на финансова корекция съгласно чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В чл. 29, ал. 1, т. 1 и т. 2 на изменения Устройствен правилник са разписани основните функциите на ГД "Г. и регионално развитие" като Управляващ орган на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и ОП "Региони в растеж" 2014 -2020 г., т. е. и по двете оперативни програми. Следователно, правомощията на заместника обхващат и двете програми, посочени в правомощията на Главната дирекция, натоварена с ръководенето им като управляващ орган. Представени са две заповеди за заместване на Д. Н. - предвид различните й качества, съвместявани от това длъжностно лице. В качеството й на заместник-министър, Д. Н. е била замествана през периода на отпуска си от другия зам. -министър Н. Н. (видно от заповед № РД-02-565/20.07.2016 г.). Относно функциите й на Ръководител на УО на ОПРР, за упражняването на тези правомощия е била определена Г. Д. - с отделна заповед на министъра на РРБ № РД-02-14-568/22.07.2016 г. На основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ законосъобразно е делегирането на правомощията на ръководител на УО - съответно от министъра, като ръководител на администрацията, в чиято структура се намира УО, към определено длъжностно лице. Неоснователно и е твърдението за допуснато от съда нарушение на процесуалните правила, предвид отмяната на хода по същество и дадената възможност на административния орган да представи допълнителни писмени доказателства относно компетентността на издателя на обжалваното решение. Посоченото действие се обхваща от служебните задължения на съда по смисъла на чл. 171, ал. 4 от АПК. Правилно е и становището на решаващия съд за установена нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, изразяваща се в нарушено изискване при проведената обществена поръчка на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Същото се определя за нарушение на националното законодателство, както и на правото на ЕС, тъй като чрез своето действие бенефициерът на безвъзмездната помощ, респ. община Свищов, е заложила дискриминационен критерий за комплексна оценка в обявлението за обществена поръчка - конкретно относно изискването за наличие на 5 години трудов стаж за "Ръководител обект", което ограничително условие има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Правилно е прието, че изискването се касае за техническия ръководител, а не за ръководителя на обекта. При формулирането на изискванията към "ръководител обект" О. С. е поставила изискване за наличие на трудов стаж, с което необосновано е ограничила конкуренцията при провеждане на поръчката. Смесването на критериите за "ръководител обект" и "технически ръководител" по чл. 163а ЗУТ е законово необосновано, предвид цитираната от съда Национална класификация на професиите и длъжностите (НКДП). За установената нередност правилно на основание § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ са приложени разпоредбите на приетата от МС Методология за определяна на финансовите корекции /МОФК/, визираща видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона. В случая основателно съдът е приел за законосъобразно определеното финансовото изражение на вредата чрез приложения пропорционален метод в минимален размер, съгласно чл. 9, ал. 2 от методологията, при което са отчетени всички относими обстоятелства. С оспорения пред съда акт установено нарушение по бл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, като е определена финансовата корекция в размер на 205 047, 08 лв. с ДДС, представляваща 5 % от подлежащите на верификация разходи по договор № 94-Д-397/BG161PO001/1.4-09/2012/030-S-1 от 30.05.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "Х. П. - П. Е. П.", като частта от финансовата корекция 194 794, 73 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ да се възстанови доброволно, а частта от финансовата корекция в размер на 10 252, 35 лв. с ДДС, представляваща верифициран задължителен собствен принос на бенефициента, ще се счита за недопустим разход по проекта. Съгласно договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чл. 3.2., 85 % от общите допустими разходи по проекта е съфинансиране от ЕФРР, 10 % от общите допустими разходи по проекта е съфинансиране от националния бюджет, 5 % от общите допустими разходи по проекта е задължителен собствен финансов принос на бенефициента. Предоставената от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в размер на 4 597 807, 36 лв., съставляващи 95 % безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по проекта. В диспозитива на административния акт е посочено, че частта от финансовата корекция в размер на 10 252, 35 лв. с ДДС, представляваща верифициран задължителен собствен принос на бенефициента, ще се счита за недопустим разход по проекта, не е изискано възстановяване на посочената сума, поради което ще се приеме, че за нея не е наложена финансова корекция за възстановяване на сумата. Изискано е възстановяване на останалата част от сумата в размер на 194 794, 73 лв., а и с оспореното в настоящото производство съдебно решение съдът се е произнесъл относно определената финансова корекция върху подлежащите на верификация разходи на бюджета, т. е. финансирани от ЕФРР 85% и 10 % финансиране от националния бюджет, поради което тези суми са предмет на касационното производство. Съгласно изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. - ДВ, бр. 85 от 2017 г) за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Към момента на издаване на оспорения пред съда акт разпоредбата не е приета и не е действаща, с оглед на което определената финансова корекция върху националното съфинансиране в размер на 10 % от сумата на верифицираните разходи следва да се отмени - за сумата 20 504, 70 лв. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. - ал. 3. Неоснователна е жалбата срещу съдебното решение в частта, с която е оставена без разглеждане жалбата срещу акта по т. 1.3, съдържаща покана за доброволно възстановяване на сумата 194 794, 73 лв., верифицирани и изплатени като безвъзмездна финансова помощ средства, която не подлежи на обжалване. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото по приложението на ЗУСЕСИФ и с оглед материалния интерес - размера на наложената финансова корекция 194 794, 73 лв. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възнаграждението е в минимален размер на 4 477, 84 лв. Освен това касационният жалбоподател обжалва решението на административния съд изцяло, следователно и в прекратителната част, поради което е налице основание за присъждане на адвокатско възнаграждение с 1000 лв. над този размер. Сумата от 4 477, 84 лв. адвокатско възнаграждение, което се приема за договорена за решението по същество, ще се намали с 10 % по съразмерност - на 4030 лв, с оглед изхода на делото, тъй като частично се отменя административиня акт за сума от 10 %, поради което като адвокатско възнаграждение ще се присъди сумата 4030 лв. плюс 1000 лв. - 5030 лв. З. О. С. са представени доказателства за разноски в касационното производство в размер на 4704 лв., от които следва да се присъдят 470 лв. /10 %/ с оглед изхода на спора. При това положение по съразмерност О. С. следва да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото 4234 лв. по съразмерност и компенсация. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение