Решение № 7772 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 508/2021 г.

Решение № 7772 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 508/2021 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от А. Д., чрез пълномощника му адв. Д. Стойкова, против решение № 1649 от 28.10.2020 г., постановено по адм. дело № 249/2020 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 76-ЧР-Д/24.02.2020 г., издадена от кмета на община Благоевград, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 6 и чл. 107, ал. 1, т. 9 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното му правоотношение за длъжността "директор на Дирекция "Устройство на територията". В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е изяснил правилно фактите по спора, не е обсъдил всички доказателства, както и правните доводи и възраженията на страните. Съдът е приел, че уволнението е извършено на две самостоятелни основания, но не е обсъдил основанието по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл. По отношение основанието за прекратяване на правоотношението по чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл, което е посочено и в уволнителната заповед, съдът е приел, че е правилно извършено, считайки, че правоотношението е възникнало по силата на заповед № 136/14.12.2012 г., без да съобрази доказателствата, че със заповед № 55-ЧР-Д от 31.01.2013 г. това служебно правоотношение за длъжността началник отдел "Архитектура и проектиране" е прекратено. Касаторът е назначен на държавна служба на длъжност "Главен вътрешен одитор", със заповед № 56-ЧР-Д от 01.02.2013 г., при условията на заместване, за което не е било необходимо провеждането на конкурс, а оттам не е налице и основанието по чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл. Дори и да се приеме, че правоотношението е възникнало по силата на заповед № 136/14.12.2012 г., то отново не е налице основание за уволнение, тъй като служебното правоотношение е възникнало в хипотезата на чл. 16а от ЗДСл, в приложимата редакция, при непълно работно време, което попада в изключенията на чл. 10, ал. 3 от ЗДСл, ДВ бр. 82/2012 г. и не е било необходимо провеждането на конкурс. В тази връзка се твърди, че е необоснован изводът на съда, че длъжността е била определена за заемане на пълно работно време, тъй като видно от щатното и поименното разписание на длъжностите към 16.08.2012 г., няма данни същата да е определена за заемане на пълно работно време. Оспорва се и приетото, че преназначаването на Д. през 2017 г. на длъжността "директор на Дирекция "Устройство на територията" е незаконосъобразно, тъй като същото е в резултат на промяна в структурата на администрацията, извършена по силата на решение на Общинския съвет, като предходно заеманата длъжност - началник отдел "Архитектурно-строителен контрол" и новата са сходни, налице е преназначаване в същата администрация и не е необходимо извършването на конкурентен подбор. Неотчитайки сочените обстоятелства, съдът неправилно е приложил и материалния закон. В касационната жалба са развити и подробни доводи за липсата и на основанието по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл и доводи за незаконосъобразността на уволнителната заповед. Иска се отмяна на съдебното решение, със законните последици. Претендира се и присъждане на разноски за производството. Представена е и писмена защита от адв. М. Маринов, пълномощника на касатора, упълномощен след оттегляне на пълномощията на адв. Стойкова, в която са развити идентични доводи за неправилност на съдебното решение. Ответникът - кметът на община Благоевград, в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Не претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за липса на касационни отменителни основания за отмяна на постановеното съдебно решение. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд - Благоевград е заповед № 76-ЧР-Д/24.02.2020 г., издадена от кмета на община Благоевград, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 6 и чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение с А. Д. за длъжността "директор на дирекция "Устройство на територията" в община Благоевград, считано от 25.02.2020 г. Като причини за прекратяване на служебното правоотношение, кметът на община Благоевград е посочил, че държавният служител е назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително, в нарушение на разпоредбите на чл. 10, ал. 1 и 2 от ЗДСл, предвиждащи постъпването на държавна служба да се предхожда от конкурс, както и при неспазване на условията по чл. 7 от ЗДСл. Това е така, тъй като служителят е назначен със заповед № 56-ЧР-Д/01.02.2013 г. на основание чл. 15 от ЗДСл по заместване, без да отговаря на изискванията за заемане на длъжността "главен вътрешен одитор", посочени в чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, Класификатора на длъжностите в администрацията и чл. 19, ал. 2, т. 4 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, тъй като и към момента на назначаване и към момента на прекратяване на служебното правоотношение не притежава сертификат за вътрешен одитор. Освен това с последваща заповед № 57-ЧР-Д/01.02.2013 г. на кмета на община Благоевград Д. е преназначен на длъжността "началник-отдел "Архитектура и проектиране", в нарушение на чл. 82 от ЗДСл и чл. 30 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация, тъй като е извършен конкурентен подбор, без годишна оценка на изпълнението на длъжността. Първоинстанционният съд, след като е обсъдил доказателствата по делото е приел за установено от фактическа страна, че жалбоподателят е работил в Общинска администрация - гр. Разлог, където е заемал длъжността "младши експерт" в отдел "Евроинтеграция и инвестиционни поръчки" към Дирекция "Специализирана администрация". Служебното правоотношение е прекратено по взаимно съгласие със заповед № РД-19-043/01.03.2010 г. на кмета на община Разлог. Със заповед № 136/14.12.2012 г. на кмета на община Благоевград е назначен на длъжността "началник отдел "Архитектура и проектиране", по служебно правоотношение, за неопределен срок, при непълно работно време от 7 часа дневно и 35 часа седмично. Със заповед № 56-ЧР-Д/01.02.2013 г., служителят е назначен по заместване на длъжността "главен вътрешен одитор", а със заповед № 57-ЧР-Д/07.02.2013 г. е преназначен на длъжността "началник-отдел "Архитектура и проектиране". Със заповед № 156 А-ЧР-Д/06.03.2017 г. оспорващия е повишен в ранг - от III-ти младши, във II-ри младши. Със заповед № 582-ЧР-Д/07.12.2015 г. на кмета на общината е преназначен на длъжността "началник отдел "Архитектурно-строителен контрол", а със заповед № 105-ЧР-Д/16.02.2017 г. е преназначен на длъжността "директор" на Дирекция "Устройство на територията". С оспорената заповед е прекратено служебното му правоотношение на посочените по-горе основания. Съдът е установил, че жалбоподателя притежава диплома за завършено висше образование по специалността "Строителство на сгради и съоръжения", с професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", с образователно-квалификационна степен "магистър" и с професионална квалификация "строителен инженер". При тези фактически данни, от правна страна съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган – кмета на община Благоевград, в качеството на орган по назначаване и освобождаване от длъжност на служителите в общинската администрация, съгласно чл. 44, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА, издадена е в изискуемата от чл. 108, ал. 1 от ЗДСл форма, както и е мотивирана. При постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и е издадена в съответствие с приложимите материално правни разпоредби. Съдът е посочил, че служебното правоотношение на Д. е прекратено на две самостоятелни основания – по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл - служителят е назначен при неспазване на условията, свързани с изискванията на заеманите длъжности "Главен вътрешен одитор" и "началник отдел" "Архитектура и проектиране", както и по чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл - държавният служител е назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително. Съдът е счел, че не следва да обсъжда доводите, възраженията и основанието за прекратяване на правоотношението по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, тъй като към момента на прекратяване на служебното правоотношение, служителят вече не е заемал длъжностите "главен вътрешен одитор" и "началник-отдел "Архитектура и проектиране". Твърдяното нарушение по чл. 7 от ЗДСл не съществува към момента на издаване на оспорената заповед, тъй като оспорващото лице е заемало друга длъжност - "директор на дирекция "Устройство на територията". По отношение основанието по чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл, регламентиращо правомощието на органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение на държавен служител, без предизвестие, ако същият е назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително, съдът е посочил, че първоначалното служебно правоотношение между Д. и ответника е възникнало при непълно работно време, в хипотезата на чл. 16а, ал. 2 от ЗДСл, съгласно която длъжностите, които могат да се заемат при непълно работно време, се определят в длъжностното разписание на съответната администрация, като дневната продължителност на непълното работно време не може да е по-кратка от 4 часа и по-дълга от 6 часа. Решаващият съд е извел извод, че за да е налице назначаване на длъжност на непълно работно време, то същата трябва да е определена като такава в длъжностното разписание. Утвърденото длъжностно разписание на Общинската администрация към 16.08.2012 г., в сила към датата на издаване на заповед № 136/14.12.2012 г. за назначението е предвиждало длъжността, на която е назначен жалбоподателя, да се заеме при пълно работно време. Възможността за заемане на определена длъжност на основание чл. 16а, ал. 1 от ЗДСл на непълно работно време, представлява изключение от общото правило, че длъжностите за държавен служител се заемат след конкурс. Когато една длъжност е определена за заемане по чл. 16а, ал. 1 от ЗДСл на непълно работно време, за нея не се провежда конкурс, но когато една длъжност е определена за заемане на пълно работно време, същата следва да бъде заета след конкурс. Жалбоподателят е назначен без конкурс за първи път на държавна служба на 14.12.2012 г., в разрез с изискванията на чл. 10, ал. 1 от ЗДСл, като и последващото преназначение в общинската администрация, извършено със заповед № 105-ЧР-Д/16.02.2017 г. на длъжността "директор" на дирекция "Устройство на територията" е осъществено в разрез с изискванията на закона. В обобщение, съдът е приел, че органът правилно се е позовал на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл и е спазил материалния закон, като са налице материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното отношение с настоящия касатор. При наличието на едното от основанията за прекратяване на правоотношението, следва да се приеме, че оспорения акт е законосъобразен, поради което съдът е постановил отхвърляне на жалбата. Така постановеното съдебно решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, довели и до неправилно приложение на материалния закон. Съдът, в нарушение на изискването по чл. 172а, ал. 2 от АПК не е изложил в решението си никакви мотиви по отношение първото от посочените в уволнителната заповед основания за прекратяването на служебното правоотношение - това по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Съдът е посочил, че няма да обсъжда доводите и възраженията на страните, във връзка с това основание, тъй като ги намира за ирелевантни поради това, че към момента на прекратяване на същото, служителят вече не е заемал длъжностите "главен вътрешен одитор" и "началник-отдел "Архитектура и проектиране". Нормата на чл. 172а, ал. 2 от АПК, освен въвеждането на общо задължение за мотивиране на съдебното решение, определя и съдържанието на мотивите - същите следва да съдържат становищата на страните, с оглед отделянето на спорното от безспорното, фактите по делото и правните изводи на съда. Съдът дължи обсъждане на всички фактически и правни доводи на страните, което обсъждане не бива да е формално. В настоящия случай, в решението липсва каквото и да е обсъждане, както на фактите, относими към посоченото правно основание, така и правни доводи налице ли е същото - това по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл или не, в това число и с оглед фрагментарно посоченото, че към момента на прекратяване на служебното правоотношение, служителят вече не е заемал длъжностите "главен вътрешен одитор" и "началник-отдел "Архитектура и проектиране". Последните факти неправилно е прието от съда, че са неотносими. Съдът дължи преценка на същите при решаване на спора относно законосъобразността на индивидуалния административен акт, основан на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл, във вр. с чл. 7 от ЗДСл. При обсъждане на основанието по чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл, съдът също е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил доказателства от съществено значение за правилното приложение на материалния закон. Съдът е приел, че служебното правоотношение е възникнало по силата на заповед № 136/14.12.2012 г., издадена от кмета на община Благоевград, като е изследвал обстоятелствата от хипотезиса на чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл именно във връзка с така възникналото правоотношение. Във фактическите му установявания, както и впоследствие в правните изводи липсва констатация, че възникналото в резултат на цитираната заповед правоотношение е прекратено по взаимно съгласие на страните със заповед № 55/ЧР-Д от 31.01.2013 г., считано от 01.02.2013 г. Липсват каквито и да са мотиви, доколко както цитираната заповед, така и последващата заповед за ново назначаване на служителя - заповед № 56-ЧР-Д от 01.02.2013 г. са относими към основанията по чл. 107, ал. 1, т. 7 и т. 9 от ЗДСл. Също така, извън предмета на изследване на съда са останали всички факти относно назначаването (преназначаването) на държавния служител на заеманата към момента на уволнението длъжност, извършено със заповед № 105-ЧР-Д от 16.02.2017 г., В тази връзка съдът не е обсъдил доказателствата относно извършеното преструктуриране на общинската администрация, направено с решение на Общинския съвет, съответно дали това ново назначение на длъжността "директор" на ново създадената Дирекция "Устройство на територията" е изисквало провеждането на конкурс, подбор и т. н., все обстоятелства относими към преценката за законосъобразност на оспорената заповед. Съдът общо е посочил, че всички преназначавания, включително и това, извършено със заповед № 105-ЧР-Д от 16.02.2017 г., не могат да санират обстоятелството, че назначаването на служителя е извършено в разрез с изискванията на закона - без провеждането на конкурс, но го е отнесъл към първоначалното назначаване на служителя със заповед № 136/14.12.2012 г. Редица факти, установени с представени по делото доказателства не са залегнали във фактическите установявания на съда, не са обсъдени с оглед правното им значение, не са подведени под приложимите правни норми. При липсата на обсъждане на всички доказателства по делото изводите на съда от фактическа страна, както и тези относно приложението на закона са необосновани. Практиката на Върховния административен съд по приложението на чл. 172а, ал. 2 от АПК е трайна и непротиворечива относно приемането, че липсата на мотиви по елементите на ал. 2 е основание за отмяна на съдебното решение и е основание за връщането му за ново разглеждане. В този смисъл решение № 502 от 19.01.2015 г. по адм. дело № 5219/2014 г. на ВАС, VII о., съгласно което: "решаващата, правораздавателната дейност на съда се осъществява чрез установяването на два елемента - на фактически, и на правен. Фактическият елемент е пълното и правилно установяване на фактите по делото. Правният е подвеждането на фактите към приложимата правна норма. В закона това изрично е обективирано в изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 146 АПК. Правното основание и фактите по делото са двата елемента на правния силогизъм, който съдът трябва да реши, за да изпълни задължението си да даде защита на засегнатите права и интереси. Поради това чл. 172а, ал. 2 АПК изисква към решението си съдът да изложи мотиви, в които да се посочат становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда." Настоящият касационен състав споделя изцяло тези съображения. Касационната инстанция проверява правилността на правните изводи на първоинстанционния съд съобразно фактическите установявания, поради което отсъствието им, както и пълната липса на мотиви по част от спорното право препятства касационния контрол за законосъобразност на обжалваното решение. С оглед забраната на чл. 220 от АПК, преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, съответно би ги лишило от същинската касационна проверка на правилността на обжалвания съдебен акт. Допуснатите нарушения на съдопроизводствените правила са съществени и представляват касационно основание за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на спра съдът следва да обсъди всички доказателства по делото и да изгради изводите си относно установените факти, съответно същите да подведе под приложимите правни норми. Следва да обсъди и всички доводи на страните в процеса. С оглед изхода на спора и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, не следва да се присъждат разноски за касационната инстанция, същите следва да бъдат присъдени от първоинстанционния съд, с оглед изхода на делото след връщането му за ново разглеждане. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,