Решение № 573 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8003/2010 г.

Решение № 573 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8003/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е образувано по касационна жалба на "Ангросист - АБА" ЕООД със седалище в гр. София, ул. "Крум Попов", № 46, ет. 4, Булстат 130511642, подадена чрез адв. И. Бобев против решение № 948/15.04.2010 г. на Административен съд София - град, първо отделение, 7 състав, постановено по адм. д. № 8813 по описа на този съд за 2009 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на "Ангросист - АБА" ООД срещу РА № 2000904041/4.09.2009 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП София - град, с който са установени задължения за довнасяне по ЗДДС в размер на 457 170,92 лв. и лихви в размер на 190 512,27 лв., потвърден с решение № 1548/6.11.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се сочат основания по чл. 209, т. 3, от АПК, съставляващи неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Относно ревизирания период м. 08.2006 г. е издаден АПВ № 2301822/6.10.06 г., който съгласно константната съдебна практика представлява административен акт, установяващ права и задължения на лицето. В писмо изх. № 24 - 15 - 356/17.10.2008 г. на НАП при МФ е указано, че при наличието на такъв АПВ, редът за издаване на последващ РА за същия период е този по чл. 133 и по чл. 134 ДОПК. Пред тази хипотеза е изправен и съда в настоящия случай. Едва с изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК (в сила от 19.12.07 г.) е регламентирана възможността за изменение на задължения, определени с АПВ, да бъде извършено по пътя на възлагането на нова ревизия. Тези доводи не били обсъдени от първоинстанционния съд. Заключенията по ССчЕ и по съдебно - техническата експертизи са относими по делото и са приети от съда. По този начин е доказано реалното извършване на СМР на процесните обекти. Касаторът моли за уважаване на жалбата и за присъждане направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от юрисконсулт Иванова. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като в изречение второ на чл. 129, ал. 3 ДОПК е предвидено, че независимо от извършване на прихващането или възстановяването, включително когато актът по ал. 1 е обжалван, задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. При извършване насрещната проверка прекият доставчик не е открит на декларирания данъчен адрес, поради което не е извършена проверка в счетоводството. Не е осъществено реално предаване на стоката. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна, тъй като решението е постановено в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил следното: Ревизията на "Ангросист - АБА" ООД е възложена със заповеди № 900955/10.02.09 г., № 903131/30.04.09 г., № 904041/5.06.09 г., издадени от Петя Георгиева Горанчева - началник сектор "Ревизии" в дирекция "ДОК" на ТД на НАП София - град. Ревизията е с предмет задължения на дружеството за периода 01.08 - 31.08.2006 г.. В ЗВР са посочени следните лица, които да извършат ревизията - Донка В. Ангелова на длъжност гл. инспектор по приходите - ръководител екип и Иванка П. Александрова на длъжност ст. инспектор по приходите в ТД на НАП София. Със заповед за определяне на компетентен орган К - 904041/30.07.09 г., издадена от П. Горанчева е определена Донка В. Ангелова на длъжност гл. инспектор по приходите в ТД на НАП София - град. Административният съд е направил извода, че РА № 2000904041/4.09.09 г. е издаден от приходен орган, притежаващ материална компетентност. Съгласно чл. 118, ал. 2 ДОПК ревизионния акт се издава от органи по приходите, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП - служители в ЦУ и в териториалните дирекции на агенцията, заемащи длъжност "гл. експерт", "ст. експерт по приходите", "експерт по приходите", "гл. инспектор по приходите", "ст. инспектор по приходите", "инспектор по приходите". Настоящата ревизия е възложена със заповед от 10.02.2009 г.. Към този момент е в действие разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК (ДВ, бр. 108/07, в сила от 19.12.07 г.), според която независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато АПВ е обжалван, задълженията за данъци или задължителни осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. В решението е прието, че в правомощията на приходния орган е да извърши ревизия за процесния период, дори и след като за него има издаден АПВ. В решението са изложени и мотиви по същество за законосъобразността на ревизионния акт. Обжалваното решение е неправилно и трябва да бъде отменено поради следните съображения: Спорът по делото не е фактически, а е чисто правен, като същият предполага отговор на въпроса дали наличието на АПВ, издадени до изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК (ДВ, бр. 108/07 г.) е от значение за валидността на издадения впоследствие РА, касаещ данъчни задължения, определени за същия данъчни период, предмет на проверка с АПВ. Настоящият касационен състав на ВАС, I А отделение, счита, че на този въпрос първоинстанционният съд е дал неправилен отговор и е нарушил закона. Обстоятелството, че ЗВР е издадена при действието на ДОПК и след изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК не налага извода за валидност на РА. Правно релевантно за резултата по делото е обстоятелството, че процесният АПВ е издаден преди изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК. Не е спорно между страните, че установените с РА задължения са за данъчен период, който е бил проверяван във връзка с издаването на влезлия в сила АПВ. И в хипотеза, като процесната, трябва да бъде съобразен влезлият в сила АПВ, защото той представлява стабилен административен акт. Съгласно установената и актуална съдебна практика, по този начин се спазва принципа за стабилитет на актовете. Изложените в първоинстанционното решение съображения са относими към случаите, при които АПВ са издадени след изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК. В съдебната практика се приема, че при наличието на влезли в сила АПВ, установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване в следствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни само по специално предвидения за това ред по чл. 133 и сл. от ДОПК. По настоящото дело този ред не е бил спазен, тъй като ЗВР са издадени от некомпетентен орган, което има за последица нищожност на РА в процесната част. Заповедите за възлагане на ревизии не са издадени от ТДД съгласно разпоредбата на чл. 134, ал. 1 ДОПК. Допуснатият порок е непоправим с последващи процесуални действия, респективно не може да бъде отстранен. РА е нищожен поради липса на материална компетентност на издалият го орган. В подкрепа на горните изводи е и представеното по делото решение № 1135/3.12.2008 г. на Административен съд София - град, Първо отделение, 14 състав, постановено по адм. д. № 693 по описа за 2008 г. на този съд. С цитираното решение РА № 2300 - 515/11.07.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София - област, в частта относно определените задължения на "Ангросист - АБА" ООД за данъчен период м. 08.2006 г. е бил обявен за нищожен със съображения, идентични на изложените по - горе във връзка с наличието на процесния АПВ. Решение № 1135/3.12.08 г. на Административен съд София - град е влязло в сила, видно от съдържанието на решение № 1548/6.11.2009 г. на Директора на Д "ОУИ" - София. Практически новата ревизия е възложена със ЗВР, след като предишния РА е бил прогласен за нищожен поради издаден преди това АПВ. Налице е отменително основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, поради което решението трябва да бъде отменено, след което да се прогласи нищожността на РА. Разноски: "Ангросист - АБА" ЕООД е поискало присъждане направените по делото разноски, които съгласно приложения списък са в размер на 80 075 лева. Към списъка е приложена данъчна фактура за сумата в размер на 79 999,99 лв., представляваща стойността на услугата с ДДС. Предмет на фактурата са процесуално представителство по адм. д. № 8813/09 г. на АССГ с единична цена без ДДС 31666,66 лв. и процесуално представителство по адм. д. № 8003/09 г. на ВАС с единична цена 35 000. На л. 233 от делото е приложен договор за правна защита и съдействие от 29.12.2009 г.. Предмет на договора е само защита и представителство по адм. д. № 8813/09 г. на АССГ, като е договорено възнаграждение в размер на 38 000 лева. Не е установено договорената сума да е била заплатена към деня на приключване на устните състезания в първоинстанционното производство. В договора е отбелязано, че сумата е платима след влизане в сила на съдебното решение. Това означава от една страна, че към деня на приключване на устните състезания дружеството не е направило реално разноски в размер на 38 000 лева, а от друга страна - разноски за производството по първоинстанционното дело в размер на 37999,99 лв. са направени на 6.12.2010 г., след произнасяне на решението от състава на АССГ. Поради това настоящият касационен състав счита, че разноските в размер на 38 000 лв. не се дължат на "Ангросист - АБА" ЕООД за производството пред Административен съд София - град. На гърба на договора за правна защита и съдействие се съдържа пълномощно от 29.12.09 г., по силата на което адв. Бобев е упълномощен да представлява дружеството до свършването му във всички инстанции и на това основание дружеството е защитавано от пълномощника в касационното производство. С данъчната фактура е доказано, че за процесуалното представителство по адм. д. № 8003/09 г. на ВАС, I А отделение, "Ангросист - АБА" ЕООД е направило разноски, съответно платило е адвокатско възнаграждение в размер на 42 000 лв. (с ДДС). Разпоредбата на чл. 143 АПК не регламентира възможността за намаляване на адвокатския хонорар, а приложимостта на чл. 78, ал. 5 ГПК предполага изрично формулирано искане от насрещната страна за намаляване на възнаграждението поради неговата прекомерност. Съдът не може служебно да намали адвокатското възнаграждение, дори да констатира, че делото не се отличава със значителна правна и фактическа сложност, както е в случая. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на I А отделение