Решение № 13297 от 14.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4276/2013 г.

Решение № 13297 от 14.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4276/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 145 - 178 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалбите на СД "Елимат - Пенчев с-ие", гр. Карлово и Атанас Ненов Ненов от гр. Карлово срещу решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) в частта му по раздел III, т. 2, след направеното уточнение на първоначалната жалба. В жалбата, подадена при условията на субективно съединяване се съдържа оплакване за нищожност и алтернативно - за незаконосъобразност на обжалваната част от решението. Изложени са подробни съображения в подкрепа на наведените доводи сочещи на основанията за отмяна посочени в чл. 146 АПК. Моли се, съда да отмени решението в обжалваната му част и се претендира присъждане на разноски. Ответната страна - ДКЕВР, чрез процесуалния си представител, взема становище за недопустимост на жалбата, по изложените съображения в представените писмени бележки. По съществото на спора намира жалбата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна "ЕВН България Електроразпределение" АД не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира подадената жалба за процесуално допустима. Съставът не възприема становището на ответната страна за недопустимост на жалбата, поради липсата на правен интерес от оспорване, поради това, че с обжалваната част от решение се определя временна цена за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, която двамата жалбоподатели, в качеството си на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, трябва ежемесечно да заплащат. За тях съществува пряк, непосредствен и личен интерес от обжалваната част на решението, защото с него им се вменява парично задължение, което е неблагоприятно за тях. С подаването на жалбата се цели преустановяване или премахване на създадените неблагоприятни последици с решението. Съдът не възприема и становището, че оспореното решение е междинен акт, тъй като и към момента на приключване на устните състезания няма постановено окончателно решение, т. е. повече от година след издаване на оспореното решение за временна цена за достъп. По съществото на спора: От приложените писмени доказателства и при спазване на изискването на чл. 168 АПК, настоящият състав установи следното от фактическа и правна страна: Предмет на жалбата е решение № Ц-33 от 14.09.2012 г., с което на посочените в него фактически и правни основания ДКЕВР е определила считано от 18.09.2012 г. временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго-Про Мрежи" АД и "ЧЕЗ Разпределение България"АД, които да бъдат заплащани ежемесечно, в зависимост от присъединяването към съответната мрежа, от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, за количествата продадена електрическа енергия. Раздел III се отнася за фотоволтаични централи, чиито преференциални цени са определени с решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., а т. 2 се отнася за покривни и фасадни фотоволтаични централи с инсталирана мощност до 30 kWp, въведени в експлоатация в периода 1.01.2012 - 30.06.2012 г., които дължат временна цена за достъп от 236,04 лв./МВтч. Предметът на регулация с издаденото решение са цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи в съответствие с Раздел IV Ценово регулиране, чл. 30, ал. 1, т. 13 от ЗЕ, като с оглед допуснатото законово изключение в съответствие с чл. 32, ал. 4 от ЗЕ, ДКЕВР е определила временни цени. Съгласно разпоредбата на чл. 36а, ал. 1 от ЗЕ енергийните предприятия, доставящи електрическа енергия и природен газ по регулирани цени, и операторите на преносни и разпределителни мрежи, в едномесечен срок преди подаване в комисията на заявлението за утвърждаване на нови цени или за изменение на действащи цени оповестяват в средствата за масова информация предложението си за утвърждаване на новите цени или за изменението на действащите цени. Съгласно разпоредбата на ал. 2 на същия текст ДКЕВР утвърждава цените по ал. 1 като пределни цени на всеки лицензиант с решение, което е индивидуален административен акт. В случая се отнася до регулиране на цени на оператори на електропреносни и електроразпределителни мрежи, които макар и временни по смисъла на чл. 32, ал. 4 от ЗЕ, обуславят извод за издадено решение по чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ, което представлява индивидуален административен акт по изрично законово определяне. При тази изрична законова регламентация, настоящият състав приема, че оспореното решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКВЕР е индивидуален административен акт. От данните по делото се установява, че със заявления "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго-Про-Мрежи" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, всичките с дата 13.09.2012 г., са поискали ДКЕВР да определи цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. Искането е било обосновано с твърдения за големия брой производители на енергия от възобновяеми източници, които са въведени в експлоатация към момента и очакваните мощности до края на 2012 г., които ще бъдат въведени в експлоатация. Поради това разходите по диспечирането значително са нараснали и те следва да бъдат покривани своевременно. Към заявленията не са били приложени необходимите данни въз основа на които да бъдат определени цени, поради забавяне на предоставянето им от производителите. Операторите на съответните мрежи са поискали определянето на временни цени, действащи до утвърждаването на окончателни такива. По подадените заявления в съответствие с чл. 40 от Устройствения правилник на ДКЕВР и на нейната администрация е изработен доклад на директорите на посочените в него дирекции. Докладът и проектът на решението са разгледани на закрито заседание на ДКЕВР, състояло се на 14.09.2012 г. На него е взето решение № Ц-33 от 14.09.2012 г., с което считано от 18.09.2012 г. са определени временни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи на "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "Енерго-Про-Мрежи" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, без ДДС, които да бъдат заплащани ежемесечно в зависимост от времето на присъединяване към съответната мрежа, от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, за количествата произведена електрическа енергия. В мотивите на решението ДКЕВР е посочила правомощието си по чл. 21, т. 8 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 13 ЗЕ да регулира цените за достъп, като се е позовала и на § 1, т. 15 ДР на ЗЕ, включително и на § 197 ПРЗ на ЗИДЗЕ, обн. в ДВ, бр. 54 от 2012 г. С решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. ДКЕВР е утвърдила цените в сектор "Електроенергетика", в който е определила цени за достъп до електропреносната и разпределителните мрежи на оператора на преносната и операторите на разпределителните мрежи дължими от потребителите, в качеството им на ползватели на мрежите. В решението е съобразено, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени, също имат качеството на ползватели на съответната мрежа, поради което те също дължат цена за достъп до нея. ДКЕВР се е позовала и на чл. 104 ЗЕ относно уреждането на взаимоотношенията между ползвателите на мрежата и оператора й, което се извършва чрез сделка. В договора се уреждат условията за ползване на мрежата, за достъп до мрежата и за преноса на количествата електрическа енергия, постъпили в мрежата или потребени от нея. Редът, условията и съотношението в заплащането на цените от ползвателите на съответните мрежи се определят с Правилата за търговия с електрическата енергия. Съгласно чл. 26 от Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ) производителите на електрическа енергия заплащат цена за достъп до преносната и разпределителната мрежа. Според мотивите на решението договорите за достъп, с правно основание в чл. 84, ал. 2 ЗЕ е следвало да бъдат сключени в двумесечен срок от влизането в сила на ЗИДЗЕ - § 197 от ПЗР, който срок изтича на 17.09.2012 г. Поради това, че в този срок е било невъзможно да приключи административното производство по утвърждаването на цените за достъп, самите оператори са изпаднали в забава. Искането за определяне на временни цени за достъп е било прието за основателно, като е посочено, че това определяне на временни цени за достъп е в рамките на висящо административно производство до определянето на окончателни цени. ДКЕВР е счела, че при определянето на окончателни цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи ще вземе решение за подходящи компенсаторни мерки. Посочила е, че при определянето на временните цени за достъп следва да използва служебно известни данни, като примерно представяната отчетна информация от дружествата, изискана от лицензиантите информация във връзка с осъществяваната им лицензионна дейност, а така също и други официални източници. Регулаторният орган е направил преценка, че този вид производители на електрическа енергия предизвикват големи и внезапни промени в баланса производство-потребление на електроенергийната система и необходимост от балансиране при допълнително възникнали разходи. Като краен мотив ДКЕВР е изтъкнала, че временните цени за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи са изчислени като относителен дял от определените от комисията преференциални цени за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, при съобразяване на размера на структурата на преференциалните цени и изменението на инвестиционните разходи. При тези фактически установявания съдът намира жалбата за основателна. Неоснователно е твърдението в жалбата, че решението е взето в нарушение на чл. 30, ал. 1 ЗЕВИ. Текстът на нормата е създаден с влизането в сила на ЗЕВИ, обн. в ДВ, бр. 35 от 2011 г., докато посоченото правно основание за издаване на обжалваното решение - чл. 34, ал. 2 ЗЕ и § 197 ПЗР на ЗЕ са създадени с изменението на ЗЕ, обн. в ДВ, бр. 54 от 2012 г. Поради това следва прилагането на новата уредба, според чл. 1, ал. 2 ЗЕВИ, който за неуредените въпроси в ЗЕВИ се прилага ЗЕ. Решението на ДКЕВР е взето от компетентен орган предвид правомощие на комисията по чл. 21, т. 8 ЗЕ да регулира цените в случаите, предвидени в този закон и конкретно разписаното й правомощие в чл. 30, ал. 1, т. 13 - да регулира цените за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, поради което е неоснователно твърдението, че решението е нищожно. С изменението на ЗЕ, обн. в ДВ, бр. 54 от 2012 г. в чл. 32, ал. 4 законодателят е предоставил на ДКЕВР правомощието да определя временни цени за достъп по чл. 30, ал. 1, т. 13, в случай на забавяне на операторите на преносни или разпределителни мрежи при определянето на цени за достъп, пренос и разпределение, и да вземе решения относно подходящи компенсаторни мерки, в случай че окончателните цени за достъп, пренос и разпределение се отклоняват от временните цени. Жалбоподателите са производители на електрическа енергия от възобновяем източник и като такива имат качеството на ползвател на електроразпределителната мрежа по смисъла на т. 41а, б. "а", предложение първо от § 1 на ДР на ЗЕ. Същевременно те са и ползватели на мрежата, тъй като се снабдяват от нея с електрическа енергия, според предложение второ от същата точка на допълнителната разпоредба. Следователно те са ползватели на електроразпределителната мрежа в две качества, съответно като потребители и като производители на електрическа енергия. Поради това и дължат цена за достъп до електроразпределителната мрежа, според т. 15 от § 1, в която е дадено легално определение на понятието "достъп". Според него "достъп" е правото за използване на преносната мрежа и/или разпределителната мрежи за пренос на електрическа енергия. За да се сключи договор за изкупуване на произведената енергия от възобновяем източник е необходимо сключването на договор за достъп между производителя на електрическата енергия и оператора на електропреносната и/или електроразпределителната мрежа, в който се уреждат правата и задълженията на страните във връзка с диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, според изискването на чл. 84, ал. 2 и 3 ЗЕ. Както се посочи достъпът е правото за използване на съответната мрежа за пренос на електрическа енергия срещу заплащане на цена и при условия, определени с наредба - т. 15 от § 1 ДР на ЗЕ. От изложеното следва, че се касае за сделка с предмет достъп до електроразпределителната мрежа на производител на електрическа енергия от възобновяем източник, който ползва преференциални цени. Тази сделка за достъп включва няколко компонентна, според чл. 84, ал. 2 ЗЕ. От изложеното следва, че жалбоподателите дължат цена за достъп до електроразпределителната мрежа, която цена се утвърждава от ДКЕВР. В този смисъл всички възражения относно това, че ДКЕВР няма правомощието да утвърждава цена за достъп до съответната мрежа относно производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени са неоснователни. Основателно е твърдението, че не са спазени административните правила предвидени в НРЦЕЕ относно определянето на цената за достъп до съответната мрежа. В случая се касае за определянето на временна цена за достъп, за което няма предвиден ред в НРЦЕЕ, поради което настоящият състав приема, че се касае за специално производство относно определянето на временна цена за достъп до съответната мрежа, което не е уредено както на законово ниво, а така също и с подзаконов акт. Това означава, че при липсата на законова уредба относно начина за определяне на временна цена за достъп следва да се прилага действащата такава. Липсата на уредба не освобождава енергийният регулатор от задължението му да посочи и докаже фактическите основания послужили за издаването на обжалваното решение в посочената част, което според чл. 36а, ал. 2 ЗЕ има характера на индивидуален административен акт. Характерното за този акт е, че като създава права в полза на оператора на преносната или на разпределителната мрежа, същевременно създава задължения за производителя на електрическа енергия от възобновяем източник, ползващ преференциална цена. В мотивите на обжалваното решение като фактическо основание за издаването на акта са посочени заявленията на операторите на електропреносната и електроразпределителните мрежи и забавянето на изпълнение изискването на § 197 ПЗР на ЗИДЗЕ. В този случай ДКЕВР при сезиране от оператора определя условията за достъп до сключването на договор. Тази преходна разпоредба е създадена едновременно с изменението на чл. 32, ал. 4 ЗЕ, според която ДКЕВР може да определи временни цени по чл. 30, ал. 1, т. 13 в случай на забавяне на операторите на съответните мрежи при определянето на цените за достъп, пренос и разпределение. Въпросът е дали операторите на преносната и разпределителните мрежи са се забавили Операторите са подали заявленията си на 13.09.2012 г. или преди изтичането на крайния срок - 17.09.2012 г. От това следва, че те не са се забавили, поради което взетото решение е в нарушение на законовото изискване в хипотезата на забавяне. Отделно от това следва да се посочи, че не е имало никаква пречка за операторите на мрежи да поискат далеч преди 13.09.2012 г. определянето на цена за достъп от ДКЕВР. От това следва, че ДКЕВР не е установила съществуването на фактическото основание, послужило за издаването на обжалваното решение в посочената му част. Операторите на мрежи са посочили, че са изпаднали в забава, като от това обстоятелство са черпили изгодни за себе си правни последици, защото те са и получатели на цената за достъп. Основателно е оплакването за допуснато нарушение на материалния закон. Условието за достъп е заплащането на цената за достъп за ползване на мрежовите услуги. Договорът следва да е възмезден, като според чл. 84, ал. 2 ЗЕ в цената за достъп следва да са включени ценовите компоненти относно диспечирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги. Според ал. 3 на същия чл. сключването на договорът за достъп е условие за изпълнението на договорът за продажба на електрическа енергия. Същото изискване е въведено с чл. 30, ал. 1 ЗЕВИ, като сключването на договора за достъп е преди сключването на договора за изкупуване на произведената електрическа енергия. Цената за достъп е определена като самостоятелно регулирана цена по чл. 2, т. 10 НРЦЕЕ. На основание чл. 5, ал. 8 НРЦЕЕ ДКЕВР е приела с решение № 15 от 9.02.2012 г. Указания за образуване на цената за достъп до електропреносната мрежа и цената за пренос на електрическа енергия през електропреносната мрежа при прилагане на метода на регулиране "норма на възвръщаемост". В обжалваното решение няма никакво позоваване нито на НРЦЕЕ, нито на Указанията, приети с решение от самия регулатор. С решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. ДКЕВР е утвърдила, считано от 1.07.2012 г. цени без ДДС на операторите на мрежи за достъп до електроразпределителната мрежа, които се дължат от всички потребители на електрическа енергия присъединени на средно и ниско напрежение, която е диференцирана според вида на потребителите. Тази цена за достъп е определена за потребителите в качеството им на ползватели на електрическата енергия от електроразпределителната мрежа. В това решение не е определена цена за достъп до електроразпределителната мрежа за потребителите в качеството им на производители на електрическа енергия, включително и от възобновяеми източници, ползващи преференциални цени. Това е направено с решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР. Това е и разликата между двете решения. Решението за определянето на временната цена за достъп е незаконосъобразно, защото в него не са посочени конкретни данни, критерии или някакъв принцип, който е използван от регулатора при определянето на временните цени за достъп. В извлечението от протокола на закритото заседание на ДКЕВР е посочено, че цената за достъп до съответните мрежи отразява разходите, които се предизвикат във връзка с управление на мрежата и се отнасят към дейността по цялостно управление и администриране на електроенергийната система, в т.ч. разходи свързани с диспечиране, подстанции, средства за търговско измерване, отчитането им, както и всички други административни разходи и разходи с общо предназначение за съответната мрежа. Това обстоятелство, не се съдържа в мотивите на обжалваното решение. В последното изречение на мотивите на решението е посочено, че временните цени за достъп до съответната мрежа са изчислени като относителен дял от определените от комисията преференциални цени за изкупуване на произведената електрическа енергия от възобновяеми източници, при съобразяване на размера и структурата на преференциалната цена и изменението на инвестиционните разходи. Само то не може да служи за фактическо основание, от което ДКЕВР черпи правото си да определи различните временни цени за достъп заплащани от дружествата, производители на електрическа енергия от възобновяеми източници на заявителите-операторите на преносната и електроразпределителните мрежи. Защото в мотивите не е посочен какъв е относителният дял използван от регулатора и как той се отнася към определените преференциални цени, според структурата им, както и изменението на инвестиционните разходи. Ако това са елементите или компонентите на относителния дял би следвало те да бъдат посочени с оглед изпълнението на принципите на прозрачност и обективност при определянето на цени визирани в чл. 31, т. 1 ЗЕ. От изложеното следва, че посочените в мотивите общи изречения, послужили като фактическо основание за определянето на размера на временната цена за достъп до електроразпределителните мрежи са недоказани, защото не са обосновани. Няма определен критерий/и, по който да са определяни временните цени за достъп. Не е посочен относителния дял или съставните му части, който е използван при определянето на тази временна цена. Не е изпълнено и изискването на чл. 84, ал. 2 ЗЕ относно компонентите на цената за достъп свързани с диспечирането, предоставянето на студен резерв и други услуги. Дори и да се приеме, че при определянето на времена цена за достъп до съответната мрежа, ДКЕВР действа при условията на оперативна самостоятелност, то и тогава според чл. 169 АПК трябва да е спазено изискването за законосъобразност на издадения административен акт, каквото е решението, предмет на жалбата. Фактическите основания или фактите, в случая компонентите, които определят временната цена за достъп следва да се посочат. В противен случай е невъзможно да се извърши контрол за законосъобразност върху решението. Оперативната самостоятелност включва и проверка за законосъобразност върху акта. От изложеното следва, че при непосочен относителен дял, който е използван от ДКЕВР както по размер, а така също и по съставни компоненти, не може да се извърши съдебен контрол за законосъобразност. С определянето на цената за достъп в обжалваната част на решението ДКЕВР е допуснала нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК - липса на мотиви и нарушение на материалния закон. Настоящият състав констатира, че е допуснато нарушение на процедурата по приемането на заявленията на операторите на съответните мрежи за определянето на временна цена за достъп. От подадените заявления се установява, че те не са придружени с никакви доказателства, освен доказателство за заплатената държавна такса. Липсата на данни към заявленията, от които се черпи правото да се иска определянето на временна цена за достъп сочи на нередовност на заявленията, от което следва, че решението е произнесено по нередовно подадени заявления. В посочените по-горе Указания на ДКЕВР, издадени в изпълнение на чл. 5, ал. 8 НРЦЕЕ изрично се сочат какви документи следва да се приложат при подаване на заявленията. Тези изисквания не са спазени. Допуснато е нарушение и на НРЦЕЕ, защото няма друг ред за определянето на цени освен тези, визирани в нея. Нито в мотивите на решението, предмет на жалбата нито в самото решение не са посочени кои правни основания са използвани от НРЦЕЕ за определянето на временната цена за достъп, нито кои точки от Указанията, издадени от самата ДКЕВР, за да може да се прецени спазването им. Основателно е и оплакването за допуснато нарушение на принципа, посочен в чл. 31, т. 1 ЗЕ, според който цените да са основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин. Както вече се посочи в мотивите на решението не се съдържа относителния дял, използван при определянето на цената за достъп, а времето на присъединяване към електроразпределителните мрежи и решението, с което е определена преференциалната цена за изкупуване на електрическата енергия, произведена от възобновяем източник. Самите производители на електрическа енергия от възобновяем източник са поставени в неравноправно положение, а липсата на данни и критерии за определянето на временната цена за достъп прави решението постановено в нарушение на принципа на обективност и прозрачност. Решението в обжалваната му част е неправилно, постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел, което налага отмяната му. Направеното искане от адвокат-пълномощника на жалбоподателите за заплащане на направените по делото разноски следва да се уважи с оглед на изхода на спора. Жалбоподателите са направили разноски общо от 100 лв. за държавна такса и 300 лв. - според представения договор за правна защита и съдействие. Ответната страна следва да бъде осъдена да им заплати разноските общо от 400 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение