Решение № 3322 от 19.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7487/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез упълномощен главен юрисконсулт М. Димитрова, против решение 673 от 16.05.2023 г., постановено по адм. дело 2326/2022 г. по описа на Административен съд Варна. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател не споделя изводите на решаващия съд, че административният орган е следвало да направи анализ и оценка за целия период от изпълнение на бизнес плана - от 2016 г. до 2021 г. включително, като изключи 2018 г., за която има признат форсмажор. Счита, че след като проверката на място е извършена през 2018 г. и е проверен периодът от 2016 г. до 2018 г., органът няма право да се произнесе за следващите години до 2021 г. Поддържа, че целта на проверката не е изчисляване на икономическата жизнеспособност на бизнес плана, а процентното изпълнение на бизнес плана за всяка от годините и общо през проверявания период от време, като не е налице нормативно задължение административният орган да проверява целия изтекъл период към момента на проверката. Касаторът оспорва изводите на първостепенния съд досежно процента изпълнение на заложените показателни за броя и вида на работни места, които инвестицията ще създаде, като излага съображения, че реално бенефициерът ползва временно труда на чужди работници, които вече имат своята трудова заетост в друго търговско дружество и получават своите заплати от него, като единствен работодател. Претендира се отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на законосъобразността на оспорения административен акт. Направено е искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съобразно инкорпорирания в молба от 08.01.2024 г. списък по чл. 80 ГПК, а при условията на евентуалност е направено и възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Газпро" ЕООД, в представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния представител адвокат Ю. Колева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по представения списък, заедно с доказателствата за плащането им. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Споделя извода на съда, че оспореното решение подлежи на отмяна, тъй като е постановено в противоречие на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона за налагане на финансова корекция съгласно чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП, във вр. с чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г./. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд Варна е било образувано по жалба на Газпро ЕООД против решение 03/311/00804/3/01/04/02 с изх. 01-2600/468#24/12.09.2022 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, с което на дружеството е определена окончателна финансова корекция в размер на 391 160 лева, на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013 г. С обжалваното решение административният съд е отменил решението за налагане на финансова корекция и е осъдил ДФЗ да заплати в полза на Газпро" ЕООД направените в производството разноски. За да постанови решението си, съдът, след изясняване на фактическата обстановка и във връзка с приетото по делото заключение по допуснатата съдебно счетоводна експертиза /ССчЕ/, приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съдържа изложение на фактически и правни основания, и е издадено при спазване на административнопроизводствените правила, но при допуснато нарушение на материалния закон, което е довело до неспазване на чл. 6 АПК и чл. 5, § 4 ДЕС. Първостепенният съд е преценил, че срокът за спазване на сключения договор 03/311/00804/07.10.2014 г. е бил пет години от сключване на договора, т.е. срокът за мониторинг е до 07.10.2019 г. и след като проверката е започнала с откриване на производството на 15.07.2022 г., то оценката налице ли е изпълнение на бизнес плана е следвало да бъде направена за целия период на бизнес плана от 2016 г. до 2021 г., като се изключи 2018 г. поради форсмажорните обстоятелства, за да може да се направи обективен анализ на изпълнението. Според съда, макар че органът се е позовал на чл. 46, ал.1 и ал. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /Наредба 30/2008 г., Наредбата/, оценката е обхванала единствено 2016 г. и 2017 г., за които е установил, че изпълнението на бизнес плана по заложените приходи е в размер на 20,30%, съответно чрез ССЕ е установено изпълнение 20,52%. Административния съд е формирал извод, че взети самостоятелно тези две години действително установяват неизпълнение на прогнозираните приходи, което се санкционира по т. 30 от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г. /Правилата/, но тази извадка не дава обективна оценка за изпълнението му относно показателя Икономическа жизнеспособност. Направеният извод е отнесен и към констатираното неизпълнение на изискванията за Устойчива заетост. Допълнителните съображения на съда за неправилно определена финансова корекция по този показател се основават на сключените са между Газпро ЕООД и БГ Инвест ЕООД три договора за предоставяне на персонал, за периодите: 18.04.2016 г. - 31.08.2016 г., 22.02.2017 г. - 31.12.2017 г. и 02.01.2018 г. - 30.04.2018 г., с представени списъци на служителите и длъжността, които се предоставят, отчети за изработеното време, доказателства за заплатени от БГ Инвест ЕООД задължения за здравно и обществено осигуряване, както и заплати. Съдът е счел, че като изпълнение на показателя за нает персонал да се вземе предвид наетия такъв от Газпро ЕООД и БГ Инвест ЕООД за периода 15.05.-15.09., като съобразно заключението на ССчЕ процентът на изпълнение по таблица 5 Разходи за заплати и социални осигуровки за 2016 г. е 40,27% и за 2017 г. е 60,27 %, а общо за двете години е 50,27%. Ето защо, според съда не е осъществено нарушение по т.18 от Правила, относно показателя устойчива заетост, което да обосновава налагане финансова корекция в размер на 100% от предоставената финансова помощ, защото не е установено неизпълнение което да надвишава 50%. Допълнителен аргумент на съда в тази насока е обстоятелството, че в посочената т.18 от Правила изрично е предвидено, че като се налага финансова корекция 100% от финансовата помощ, следва да има неизпълнение на чл.35, §1 от Делегиран регламент 640/2014, за което административният орган е дължал анализ на тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването, като тежестта на неспазването зависи по-специално от значимостта на последствията от неспазването, като се отчитат целите на ангажиментите, които не са изпълнение, като такъв анализ не е бил направен. Решението е неправилно, тъй като е постановено при допуснати нарушения на приложимия материален закон. Страните не спорят за установените от първоинстанционния съд факти, а относно това дали касационният жалбоподател е допуснал констатираното от административния орган неизпълнение на договорни и нормативни задължения. Свързаните с това спорни въпроси са дали изпълнителният директор на ДФЗ може да основава констатациите си за неизпълнение само на определен период от договора, както и дали изискванията за устойчива заетост могат да бъдат изпълнени чрез граждански договори с лица, наети от друг работодател. Установено е, че жалбоподателят е сключил договор 03/311/00804/07.10.2014 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Предмет на този договор е безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект 03/311/00804 от 14.05.2013 г. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 391 160 лева, като с последващите анекси съответно от 20.01.2015 г. 29.07.2015 г. единствено е променена банковата сметка на дружеството. Предмет на инвестицията е изграждане на етнографски и туристически комплекс в [населено място], общ. Долни чифлик - семейни хотели - 4 броя, самостоятелни стаи - 2 бр., почивни станции - 2 броя, къща - 1 брой и бунгала 30 броя. По проект 03/311/00805 е извършено плащане на 14.12.2015 г. в размер на 391 160 лева. Административният съд е съобразил, че производството по налагане на финансова корекция е образувано след постановяване на окончателното съдебно решение 5327 от 02.06.2022 г. по адм. дело 7462/2021 г. на ВАС, осмо отделение, с което е оставено в сила решение 533 от 23.04.2021 г. постановено по адм. дело 2526/2020 г. по описа на Административен съд Варна и в което е възприето, че неизпълнението на показателите в бизнес плана представлява неизпълнение на индикатори по ЗУСЕСИФ и обуславя издаването на решение за налагане на финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП във вр с чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Съдът е преценил, че първоначално откритото производство по налагане на финансова корекция е било прекратено със Заповед 03-РД/4079/30.09.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, поради последващото издаване на Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ и поради това правните последици на първото открито производство по налагане на финансова корекция са били заличени. Съответно отмененият като незаконосъобразен АУПДВ не е породил правни последици и към момента на иницииране на процесното административното производство с писмо по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, не е било налице спряно административно производство, за да е било необходимо неговото възобновяване. Първостепенният съд се е позовал на приложимите материалноправни разпоредби на § 1, т. 6 и 26 от ДР на Наредба 30/2008 г., в които са дадени легалните дефиниции на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. Посочил е, че съобразно чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2, РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или лихвата върху тях в изброените в разпоредбата конкретни случаи. Съгласно т. 4. 18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Следователно заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна изцяло или частично на финансовата помощ на посочените правни основания. Настоящият съдебен състав не споделя решаващия извод на първостепенния съд, че цитираните норми на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата вменяват задължение на административният орган да извърши анализ на икономическата жизнеспособност за целия период, в който дружеството е следвало да изпълнява одобрения бизнес план. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Наредба 30/2008 г. решението за одобряване на заявлението за подпомагане се формира въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи се изготвят от самия кандидат за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин чрез тях се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Неизпълнението на финансовите показатели на одобрения бизнес план, включително за част от периода на изпълнение на сключения договор, води до несъответствие с целите, дейностите и изискванията на мярка 311, определени в Наредба 30/2008 г. По делото е било безспорно установено, че административният орган е издал процесното решение за налагане на финансова корекция, като е приел, че изпълнението на бизнес плана съобразно заложените приходи от дейността е в размер на 20,30%, а според заключението на вещото лице по назначената ССчЕ установеното изпълнение е 20, 52%. Ответното дружество не твърди, съответно и не доказва през оставащите години изпълнението да достига такива стойности, които изчислени средноаритметично за целия срок на договора, да постигат изцяло заложените в бизнес плана финансови показатели за икономическа жизнеспособност, съответно да свидетелстват за устойчиво повишаване на приходите от дейността на финансирания проект. Основателно се явява основното възражение на касационния жалбоподател, че не е налице нормативно задължение административният орган да проверява целия изтекъл период към момента на проверката. Административният орган има право, а с оглед разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от ЗПЗП и задължение, да извърши необходимите проверки за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг, на поетите по силата на договорите за безвъзмездна финансова помощ задължения от страна на ползвателите, а в случай, че констатира нарушения - и да наложи съответните финансови корекции. Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г. изрично предвиждат възможността органа да извърши проверка само по отношение на част от мониторинговия период, респективно липсва нормативна забрана финансова корекция да се издаде във връзка с двете проверявани години /в този смисъл Решение 12346 от 12.12.2023 г. по адм. д. 6325/2023 г. на ВАС, четвърто отделение, Решение 5713 от 31.05.2023 г. по адм. д. 1617/2023 г. на ВАС, четвърто отделение, Решение 11014 от 14.11.2023 г. по адм. д. 5493/2023 г. на ВАС, четвърто отделение и др./. Безспорно в случая непостигането на заявените приходи от дейността за процесния период представлява нередност, изразяваща се в нарушаване на поетите от бенефициента договорни и вменените му нормативни задължения. Настоящият съдебен състав не споделя решаващият извод на първостепенния съд, че при изпълнението на бизнес плана по отношение на изискването за устойчива заетост следва да се вземе предвид заетостта по граждански и трудови правоотношения на лицата, които са нает от БГ Инвест ЕООД персонал. Действително, както основателно е отбелязал съдът, в т. 3 на одобрения бизнес план Организация, структура и управление, включително постоянно зает персонал е посочено "Сезонна заетост от средата на м. май до средата на м. септември ще бъде осигурена на следния персонал: управител на фирмата, 1 рецепционист, 1 главен готвач, 2 помощник главни готвача, 2 сервитьора, 1 барман, 1 общ работник, 1 работник техническа поддръжка. Предвидено е за периоди на по-големи натоварвания да бъдат наемани двама допълнителни работници в ресторанта. При тълкуване на легалната дефиниция на § 1, т. 26 от ДР на Наредба 30/2008 г. се налага изводът, че за да бъде спазено изискването за устойчива заетост, въз основа на което проектът е одобрен за финансиране, запазването и/или разкриването на нови работни места следва да бъде направено единствено в предприятието на подпомаганото юридическо лице - "Газпро" ЕООД. Иначе казано, заетост за периода, заложен в бизнес плана, трябва да бъде осигурена за всички предвидени 11 лица, но осигурителят трябва да бъде "Газпро" ЕООД, а не което и да е друго дружество, независимо от това по какъв начин са регламентирани отношенията по предоставяне на персонал между него и бенефициера. По делото е безспорно установено, че между "Газпро" ЕООД и "БГ Инвест" ЕООД са сключени договори за предоставяне на персонал, но с тези договори ответното дружество не изпълнява нормативното и договорно задължение да запази или разкрие работни места при себе си като работодател. Поради това неоснователно първостепенният съд е приел като изпълнение на показателя за нает персонал стойностите, включващи предоставените от "БГ Инвест" ЕООД служители, които съобразно заключението на ССчЕ са за 2016 г. 40, 27% и за 2017 г. 60, 27 % , или общо за двете години 50,27%. Предвид изложеното по-горе от правна страна, доказаният процент на изпълнение за 2016 г. и 2017 г. /от 15.05. до 15.09. на съответната година или т.нар. сезонна заетост/, в който не се включват ползваните работници на БГ Инвест ЕООД, а само лицата, работещи по трудови договори в Газпро ЕООД, са 34, 36% за 2016 г., 18, 18% за 2017 г., а средноаритметичната стойност за двете години е 26,27 %, която стойност дори се явява по ниска от посочената в оспореното решение за налагане на финансова корекция /28,41 %/. При това правилно изпълнителният директор на ДФЗ е наложил санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора или 391 160,00 лева, тъй като съгласно т. 18 от Приложение към раздел I Общи положения от Правилата се касае за неизпълнение по-голямо от 50 % от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и тежестта на нарушението засяга критерий за допустимост по мярката. Неизпълнението на заложните в одобрения бизнес план показатели за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост е установено и санкционирано в периода на мониторинг. Както правилно е отбелязал първостепенният съд, като значимо за осъществяването на контрол законодателно ограничение, следва да се съобрази предвидения в член 3, параграф 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент 2988/95/ четиригодишен давностен срок. Най-ранната дата, от която може да започне да тече този срок, е 01.01.2017 г., но следва да се съобрази, че нередността е продължаваща /2016 и 2017 г./ и е прекратена преди прекратяване на многогодишната програма на 07.10.2019 г, с изтичане на срока на сключения договор. В този случай и съгласно член 3, параграф 1 от Регламент 2988/95, давностният срок изтича на 07.10.2023 г., а оспореното решение за налагане на финансова корекция от 12.09.2022 г. е издадено преди изтичането му. Противно на приетото от Административен съд Варна, оспореният акт не противоречи на целта на закона, която е целево разходване на средствата за насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони и създаване на възможности за заетост във връзка с това. По изложените съображения обжалваното решение е неправилно, поради което следва да бъде отменено. Доколкото решаващият съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и спорът е изяснен от фактическа страна, настоящият състав следва да се произнесе с решение по същество, с което да отхвърли жалбата на "Газпро" ЕООД против решение 03/311/00804/3/01/04/02 с изх. 01-2600/468#24/12.09.2022 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие". С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 100 лева за всяка съдебна инстанция, който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, внесен депозит за експертиза в първоинстанционното производство в размер на 700 лева и държавна такса за касационното производство в размер на 1700 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,