Решение № 14697 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10325/2011 г.

Решение № 14697 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10325/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на "Дива - 7" ЕООД - гр. Варна и Комисия за защита на конкуренцията - гр. София срещу решение № 7240 от 26.05.2011 г., постановено по адм. дело № 7627/2010 г. по описа на Върховния административен съд, VII отделение. "Дива - 7" ЕООД - гр. Варна обжалва решението в частта, в която е прекратено производството по делото спрямо дружеството относно размера на наложената на "Диор" ООД - гр. Варна имуществена санкция за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК (допусната е грешка неправилно в диспозитива на решението е изписан Закон за защита от дискриминация, вместо Закон за защита на конкуренцията), както и в частта, в която е отменено решение № 482/4.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията за нарушение по чл. 30 ЗЗК на "Диор" ООД в размер на 15 010 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът е приел в прекратената част, че дружеството няма правен интерес да оспорва решението на КЗК в частта, в която на "Диор" ООД е наложена имуществена санкция по чл. 30 ЗЗК, тъй като той е обусловен от това да бъдат прекратени нелоялните търговски практики от страна на "Диор" ООД. За останалата част от решението касаторът излага оплаквания, че неправилно съдът е приел за недоказано изложеното от Пейо Петков в писмото му от 22.10.2009 г. до "Дива - 7" ЕООД за получена от Свилен Димитров негативна информация за "Дива - 7" ЕООД. Касаторът не споделя изводите на съда, че от страна на "Диор" ООД не е извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 2 ЗЗК, тъй като съдът неправилно е преценил, че извършената от "Диор" ООД реклама не е заблуждаваща и не въвежда в заблуждение лицата, до които е адресирана или достига. В касационната жалба се съдържа и оплакване, че съдът не е обсъдил и видното от снимката от 18.11.2009 г., направена в магазин на "Диор" ООД на ул. "Цариброд" № 46, както и са изложени оплаквания относно транспаранти с рекламираните на последното дружество промоции. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, в която се съдържа и искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по тази касационна жалба Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния си представител юрск. Кинанева я оспорва с изключение на частта, в която се атакува първоинстанционното решение, с което е отменено решението на КЗК за установено нарушение по чл. 30 и наложена имуществена санкция. Ответникът "Диор" - гр. Варна ООД чрез адв. Петков и управителя Йорданов я оспорват по съображения, изложени в представения писмен отговор. Претендира се присъждане на разноски. Комисия за защита на конкуренцията - гр. София чрез процесуалния си представител юриск. Кинанева оспорва решението на съда в частта, в която е отменено решение № 482/4.05.2010 г. на комисията, както и в частта за разноските. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради допуснати нарушения от съда при прилагането на материалния закон и необоснованост- отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. От изложението на касационната жалба може да се направи извод, че се релевира и оплакване за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като според касатора съдът не е обсъдил всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, а е формирал избирателно убеждението си само върху част от доказателствата. Касаторът е изложил оплакване, че съдът не е обсъдил цялостната кореспонденция, водена между "Дива - 7" ЕООД и "Планет 1" ООД, както и не е отчетено обстоятелството, че достигналата до Пейо Петков информация съответства изцяло в съдържателен план с информацията, за която съдът приема за безспорно разпространена от Йорданов в разговор със Стойчев. На следващо място касаторът се оплаква, че съдът не е отчел писмото на "Дива - 7" ЕОО, изпратено по електронната поща на "Елхим - Искра" АД, както и писмото на управителя на "Юве комерс" ООД. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба, която в съдебно заседание се поддържа от юриск. Кинанева. Претендира се и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба "Дива - 7" ЕООД - гр. Варна не е взел становище. Ответникът по тази касационна жалба "Диор" ООД - гр. Варна чрез процесуалния си представител адв. Петков я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби, тъй като съдът е обсъдил всички доказателства и е изяснил релевантните за предмета на съдебния контрол факти. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими. За да се произнесе по същество съдът установи следното: Първоинстанционният съдебен състав на ВАС, VII отделение е бил сезиран с жалби от "Диор" ООД - гр. Варна и "Дива - 7" ЕООД - гр. Варна, насочени срещу решение № 482/4.02010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С последното КЗК е установила, че "Диор" ООД е извършил нарушение по чл. 30 ЗЗК и е наложена на дружеството имуществена санкция в размер на 15 010 лв., както и че не е извършил нарушение по чл. 29 и по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 2, както и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Съдът е приел за безспорно обстоятелството, че "Диор" ООД и "Дива - 7" ЕООД са предприятия, извършващи стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7, ЗЗК, както и че оперират на един и същ продуктов и географски пазар - продажба на стартерни акумулатори на едро и дребно и затова се намират в конкурентни отношения. За безспорно установено според съда е и обстоятелството, че "Дива - 7" ЕООД е има сключен договор с "Елхим Искра" АД за продажба, а "Диор" ООД е имал такива договори и с "Елхим Искра" АД и с "Монбат" АД, като е прието, че и последните две дружества произвеждат и предлагат за продажба акумулаторни батерии. Относно жалбата на "Дива - 7" ЕООД в частта, в която оспорва размера на наложената от КЗК на "Диор" ЕООД имуществена санкция, съдът я е счел за недопустима. Съдът е обосновал този извод с липсата на правен интерес на този жалбоподател и че той е свързан с установяване на твърдените от него нарушения, но не и с размера на санкцията. Относно твърдяното нарушение от страна на "Дива - 7" ЕООД по чл. 30 ЗЗК от "Диор" ЕООД съдът е обсъдил представеното писмо от 22.10.2009 г. на управителя на "Планет - 1" ООД Пейо Петков до "Дива - 7" ЕООД, в което е представил получена информация от Свилен Димитров в телефонен разговор с управителя на "Диор" ЕООД Йордан Йорданов относно неясния статут на "Дива - 7" ЕООД, придобиването с измама на акумулатори, както и че до два месеца това дружество ще изчезне от пазара, защото "Елхим Искра" АД ще прекрати договорните си отношения с "Дива - 7" ЕООД и по този начин няма да може да се уреждат рекламациите на батериите. Съдът е обсъдил и писмения отговор на Дойчин Стойчев - служител в гражданско дружество по ЗЗД "Того - 2", в което той е посочил, че в края на октомври 2009 г. бил посетен в магазина от Йордан Йорданов, който го информирал, че "Дива - 7" ЕОО след два месеца няма да бъде на пазара, както и че акумулаторите, които продава нямат гаранция, поради което няма сигурност за платените за тях пари. Съдът е приел, че от страна на "Диор" ЕООД е налице еднократно разпространение на неверни сведения за своя конкурент "Дива - 7" ЕООД, но доказателствата по делото не могат да обосноват увреждане или възможност за увреждане на доброто име и доверието на клиентите към "Дива - 7" ЕООД. В този смисъл са изложени от съда мотиви, че нормата на чл. 30 ЗЗК не изисква реално да е настъпило увреждането, а фактите, за които се твърди, че увреждат или е възможно да увредят доброто име и доверието на клиентите, следва реално да са в състояние да предизвикат неблагоприятни последици. Направен е извод с оглед разменената кореспонденция между "Дива - 7" ЕООД и "Того - 2", че отношенията на доверие между тях не само реално не са пострадали, но не са били поставени и под потенциална заплаха за увреждане. По тези мотиви съдът е отменил решението на КЗК в частта за наложената на "Диор" ЕОД имуществена санкция в размер на 15 010 лв., поради което в тази част е уважена жалбата на "Диор" ЕООД, предвид изложените мотиви. Относно твърденията на "Дива - 7" ЕООД за заблуждаваща реклама - нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 2 ЗЗК. Касае се според съда за поставени от "Диор" ЕОД стикери с надпис и цени за акумулаторни батерии по време на осъществявана промоционална продажба, което по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е реклама. Спорният между страните въпрос съдът е определил заблуждава ли потребителя тази реклама. Според съда така представената информация не е в състояние да заблуди потребителя, както и че промоцията е за акумулаторни батерии "Монбат", нещо което и според съда и според комисията "Дива - 7" ЕООД е пропуснала да посочи в искането си. Прието е, че след като "Диор" ЕООД продава, съответно рекламира тези батерии, произведени от "Елхим Искра" АД, като той има право да ги продава, тъй като ги е закупил от търговец на едро, клиент на "Елхим Искра" АД. Обсъдено е и установеното от КЗК обстоятелство, че "Елхим Искра" АД няма политика да определя минимални препоръчителни цени. За твърдяното от "Дива - 7" ЕООД нарушение от страна на "Диор" ЕООД по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, съдът след обсъждане на доказателствата по делото е направил извод, че продажбата не е била на дъмпингови цени, тъй като е осъществена на цени над придобивните с реализирана търговска надценка (предмет на търговска тайна). Относно нарушението по чл. 29 ЗЗК, което е било твърдяно от "Дива - 7" ЕООД съдът е разграничил, че не е възможно обсъждането на нарушение по чл. 29 ЗЗК извън обсъденото за нарушения по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 2 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, тъй като установената липса на увреждане на интересите на конкурента прави невъзможно установяването на нарушение по общата норма на чл. 29 ЗЗК. ВАС, петчленен състав на Първа колегия счита, че обжалваното решение е неправилно в частта, в която е отменено решението на КЗК за наложена имуществена санкция на "Диор" ЕООД в размер на 15 010 лв. и е правилно в останалите обжалвани части. В частта, в която съдебното производство е прекратено, решението на съда, имащо характер на определение е правилно. Законосъобразни са изводите на съда, че липсва правен интерес за "Дива - 7" ЕООД да оспорва размера на наложената санкция на "Диор" ЕООД. В този смисъл съдът правилно е обосновал правния интерес на "Дива - 7" ЕООД и той е относно установяване на твърдените от него нарушения от "Диор" ЕООД - обстоятелствата и фактите, при които то е осъществено. Размера на имуществената санкция, както правилно е прието от съда рефлектира само върху правната сфера на адресата на наказанието и правния интерес е негов, за да го оспорва. Относно твърдяното нарушение от страна на "Дива - 7" ЕООД по чл. 30 ЗЗК от "Диор" ЕООД незаконосъобразно първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗК в тази част е неправилно. Разпоредбата на чл. 30 ЗЗК, регламентираща забрана за увреждане на доброто име и доверието към конкурентите, както и разпространяването на неверни сведения и представяне на факти в изопачен вид, не изисква резултатност. Достатъчно е да се установи наличието на фактите, установяващи елементите на фактическия състав на чл. 30 ЗЗК. В процесния случай те са налице по отношение на "Диор" ЕООД, който е разпространил на клиенти на "Дива - 7" ЕООД неверни, изопачени твърдения, което от своя страна е създало възможност за увреждане на доброто име на "Дива - 7" ЕООД и разколебаване на доверието в него от страна на негови клиенти и доставчици. За това свидетелстват писмата, изпратени от "Дива - 7" ЕООД до управителите на "Планет 1" ООД, ДЗЗД "Того 2", "Елхим Искра" АД, "Юве комерс" ООД и ЕТ "Ото - Милен Бонев". В този смисъл основателно касаторът КЗК възразява срещу доводите на съда, че след като в съдебното производство е представена нотариално заверена декларация от Свилен Димитров, в която отрича да е водил разговор с Йордан Йорданов - управител на "Диор" ЕООД, както и последният да е изразявал негативно отношение към работата на "Дива - 7" ЕООД, то нарушение не е извършено. Наистина правилно касаторът е отбелязал, че тази декларация като частен свидетелстващ документ не се ползва с материална доказателствена сила. Освен това неправилно съдът е преценил доказателствата, съдържащи се по делото в тази част, тъй като обстоятелството, че се е наложило на "Дива - 7" ЕООД да дава обяснения на своите клиенти и съконтрахенти - виж приложените писма от "Дива - 7" ЕООД към тях, доказва, че Йорданов като управител на "Диор - 7" ЕООД е осъществил фактическия състав на чл. 30 ЗЗК, поради което законосъобразно КЗК е наложила имуществена санкция на дружеството. Осъществявайки забраната, предвидена в чл. 30 ЗЗК, "Диор" ЕООД е създал възможност за уронване доброто име на "Дива - 7" ЕООД, както и възможността за загуба на клиенти, възможност за намаляване на печалбата и загуба на съконтрахенти - доставчици, с които има развити търговски взаимоотношения. В този смисъл правилно касаторът е изложил доводи, че нормата на чл. 30 ЗЗК не изисква реално увреждане, а възможност да се увреди доброто име на търговеца и да се предположи в достатъчна степен на сигурност, че е възможно увреждане. Не на последно място следва да се отбележи, че твърденията на "Диор" ЕООД по отношение работата на "Дива - 7" ЕООД и невярната информация, която е разпространена от първия е по повод дейността на двете дружества на един и същи географски и продуктов пазар, което представлява насоченост към увреждане доброто име на конкурентния търговец чрез разпространение на негови клиенти и съконтрахенти на невярна информация. Предвид изложеното по-горе настоящият петчленен състав счита, че в посочената част решението на ВАС, VII отделение е неправилно постановено в нарушение на приложимия материален закон и неправилна преценка на доказателствата и затова следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение по съществото на спора, предвид установената по делото фактическа обстановка, която не се нуждае от попълване с други доказателства, с което решение да се отхвърли като неоснователна жалбата на "Диор" ЕООД срещу решение № 482/04.05.2010 г. на КЗК за определения размер на имуществената санкция на "Диор" ЕОД в размер на 15 010 лв. Следва да се отмени и решението на съда в частта за разноските, с което е осъдена КЗК на заплати на "Диор" ЕООД разноски в размер на 800 лв. В частта, в която първоинстанционния съд е приел за неоснователна жалбата на "Дива - 7" ЕООД срещу решението на КЗК, с което е прието че "Диор" ЕООД, че не е извършил нарушение по чл. 29 и по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 2, както и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, решението на съда е правилно. На първо място относно прилагането на чл. 29 ЗЗК правилно първоинстанционния съд е приел, че установената липса на възможност за увреждане интересите на конкурента прави невъзможно установяването и на нарушение на общата норма по чл. 29 ЗЗК. Съдебната практика също е категорична, че разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е обща за забрана на нелоялната конкуренция, а тези на чл. 32, чл. 33, ал. 2, т. 2 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК представляват специални състави на нелоялната конкуренция - заблуждаваща реклама, нелоялно привличане на клиенти, респ. по ал. 4 на чл. 36 забрана на продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. В чл. 33 ЗЗК се съдържа дефиниция за заблуждаваща реклама и в тази връзка правилно и КЗК, а впоследствие и първоинстанционния съд са приели, че не е налице такава от страна на "Диор" ЕООД рекламиращ промоция на акумулаторите на "Монбат", на които дружеството е дистрибутор видно от представената служебна бележка от "Монбат" АД в съдебното производство пред първоинстанционния съд" № 6/2.03.201 г. а не на акумулаторите, които продава "Дива - 7" ЕООД. При наличието на информация за вида и типа на стоката, която "Диор" ЕООД промоцира, не може да се приеме оплакването на касатора "Дива - 7" ЕООД за заблуждаваща реклама. Относно продажните цени, по делото са събрани доказателства, включително и писмо от "Елхим Искра" АД, от които се установява, че последното като производител не е определял минимални препоръчителни цени. Поради това неоснователно касаторът твърди, че поставеният промоционален надпис "18 %" не означава, че не съответства на продажните цени, които производителя определя. Относно твърдението на касатора за нарушение от страна на "Диор" ЕООД по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, по безспорен начин е установено по делото и правилно в тази част първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Дива - 7" ЕООД в частта, в която са въведени твърдения, че "Диор" ЕООД продава акумулатори на цени по-ниски от разходите им за производство и реализация. В този смисъл правилно и КЗК и съдът са приели, че не е налице продажба на дъмпингови цени. Освен това правилно е прието, че няма забрана "Диор" ЕООД да продава акумулатори на "Елхим Искра" АД, които е закупил от клиент на акционерното дружество. Следователно, в посочената обжалвана част решението на съда е правилно постановено и не са допуснати сочените от касатора нарушения при прилагането на материалния и процесуалния закони, както и при правилно установена и възприета фактическа обстановка са изградени и правните изводи на съда, поради което решението е и обосновано. В този смисъл като правилно в тази му част решението следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. С оглед изхода на делото на КЗК "Дива - 7" ЕООД дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв, а "Диор" ЕООД дължи на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 750,20 лв. Водим от гореизложеното и в същия смисъл Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,