Решение № 10286 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7823/2012 г.

Решение № 10286 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7823/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от министъра на финансите, подадена чрез пълномощник ст. юрисконсулт Мартин Маринов, против решение № 513 от 08.05.2012 г. по преписка № КЗК - 337/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РМФ- 35/22.03.2012 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност за нуждите на Министерство на финансите", открита с Решение № РМФ-5/09.01.2012 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите на решението. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и противоречащо на материалния закон. Твърди се, че неправилно КЗК е тълкувала нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (редакция след изменение, ДВ, бр. 52/2010 г.), в която са изрично посочени условията, при които комисията следва да изиска писмена обосновка и се отнася за крайната цена, а не за отделни нейни елементи. Излага, че по "Ценовия показател К1" участниците в процедурата са получили точки /оценки/, като между стойностите няма разлика с повече от 30%, поради и което не е приложен чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Излага също така, че по техническия показател К3 "Допълнителни услуги", участниците в процедурата са получили точки /оценки/, като между стойностите няма разлика с повече от 30%, поради и което не е приложен чл. 70, ал. 1 от ЗОП и по този показател. Смята, за незаконосъобразни изводите на КЗК, че подпоказателите по "Ценовия показател К1" и по К3 "Допълнителни услуги" подлежат на самостоятелна оценка, поради това, че по избрания критерий "икономически най-изгодна оферта" възложителят е определил тежест по К1 - 80%, а по К3 - 10%, а не на отделните единични цени, формиращи крайните стойности на показателите. Позовава се на практика на КЗК и Върховния административен съд по приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се отхвърли жалбата срещу решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си Десислава Хаджиева оспорва жалбата и излага подробно становище за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила решението на КЗК. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез пълномощника си мл. юрисконсулт Милена Статева, оспорва жалбата и излага подробни доводи с писмено становище за правилност на обжалваното решение. Моли, да се остави без уважение жалбата и се потвърди обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, чрез пълномощника си юрист Живко Атанасов Стойчев, поддържа жалбата в съдебно заседание и с писмено становище излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Моли, да се уважи жалбата и се отмени обжалваното решение на КЗК, като по същество се потвърди решението на възложителя. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Смята, че е основателно възражението, че между стойностите по трите оферти няма разлика с повече от 30 %, поради което назначената от Възложителя комисия правилно е преценила, че в конкретния случай не са налице предпоставките за прилагане на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в редакцията относима към провежданата процедура. Излага, че разпоредбата е приложима когато общата предложена цена от конкретен участник е по-ниска от средната цена на останалите оферти, а не е относима към отделните показатели, определящи общата цена, поради което КЗК неправилно е приела за основателно твърдението на жалбоподателя "Мобилтел" ЕАД за извършено от страна на оценителната комисия нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, доколкото не е изискано представянето на писмени обосновки от участниците по част от ценовите им предложения. Смята, че решението на министъра на финансите за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка е законосъобразно и неправилно е било отменено от КЗК. Предлага решението на КЗК да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Мобилтел" ЕАД бъде отхвърлена като неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 513 от 08.05.2012 г. по преписка № КЗК - 337/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Мобилтел" ЕАД е отменено като незаконосъобразно Решение № РМФ-35/22.03.2012 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност за нуждите на Министерство на финансите", открита с Решение № РМФ- 5/09.01.2012 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите на решението. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, предвид на това, че комисия за провеждане на процедурата е следвало да изиска представянето на подробна писмена обосновка по ценовите подпоказатели: К1.1, К1.3, К1.5, К1.6, К1.7, К1.8, К1.9 и по подпоказател К3.1, след като по отношение на отделните предложения на участниците са с 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Приела е, че след като комисията не е извършил проверка за наличие на 30 на сто по-благоприятно предложение съобразно предложенията, участващи във формирането на комплексната оценка, и не е изискала представянето на подробна писмена обосновка спрямо част от предложенията на участниците в процедурата, е налице съществено нарушение, което е довело и до незаконосъобразност на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. В тази връзка е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на възложителя от етапа на разглеждане на ценовите предложения. Решението на КЗК е подписано с особено мнение от двама от членовете, в което са изложени доводи, че не са били налице предпоставките за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от комисията за провеждане на процедурата, поради и което решението на възложителя е законосъобразно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7, във връзка с § 121 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон - чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № РМФ-5/09.01.2012 г. на заместник министър-председателя и министър на финансите е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Раздел IV. 2.1.) "Критерий за оценка" е определен "икономически най-изгодна оферта" с показатели: Ценови показател К1 с тежест 80 %; Технически показател К2 с тежест 10 % и Показател "Допълнителни услуги" К3 с тежест 10 %. С одобрената с документацията "Методика за оценка на офертите" е указано, че крайната оценка се изчислява по формулата: К= К1х0.80 + К2х0.10 + К3х0.10. Указан е начинът за формиране на оценката по Ценовия показател с максимален брой точки по формула К1 = К1.1 + К1.2 + К1.3 + К1.4 + К1.5 + К1.6 + К1.7 + К 1.8 + К1.9 + К1.10 + К1.11 + К1.12 + К1.13, като в табличен вид са посочени отделните подпоказатели /елементи/, за всеки от които всеки участник следва да предложи ценово предложение (образец) по Приложение № 11 - "Предлагана цена" и за всеки от който е определена формула за определяне на оценка в съответствие с мин. предложена цена респективно време/цена, респективно време, предложена от съответния участник х по съответния брой точки за подпоказателя. В методиката и в образеца за предлагана цена не е предвидено предложение за обща цена. Също така по Показател "Допълнителни услуги" К3 в утвърдената Методика, оценката се формира по формула К3 = К3.1 + К3.2 +К3.3 +К3.4 + К3.5 + К 3.6, като в табличен вид са определени отделните подпоказатели (елементи), по които всеки от участниците следва да направи предложение и при оценяването на всеки от които се формира обща оценка, но без да се формира общо предложение по този показател. За участие в процедурата са подадени оферти от "Космо България Мобайл" ЕАД, "Мобилтел" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД. По отделните подпоказатели /елементи/ по Ценовия показател К1 и по Показател "Допълнителни услуги" К3, отделните участници са предложили различни цени и време за съответната услуга, подробно описани във фактическата част на обжалваното решение на КЗК. Със Заповед № ЗМФ-242/28.02.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която отразила дейността си в протоколи № 1, 2, 3. С Решение № РМФ-35/22.03.2012 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка "Космо България Мобайл" ЕАД. С решението "Мобилтел" ЕАД е класирано на второ място в процедурата, поради което е оспорило решението на възложителя пред КЗК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, поради допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Оспорва се от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата в случая не е имала задължение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, да изиска подробна писмена обосновка за предложени по-ниски цени и време за отделните услуги от участниците, предвид на това, че се отнася за крайната цена, а не за отделни нейни елементи, като участниците в процедурата са получили точки /оценки/ по К1 и К3, за стойностите между които няма разлика с повече от 30%, за да бъде приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, приложима в редакция ДВ, бр. 52 от 2010 г., в съответствие с § 121 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г.) изисква, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията за провеждане на процедурата трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В конкретната обществена поръчка от фактическа страна безспорно е установено, че "Предлагана цена" по Приложение № 11 от документацията с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка ( предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги ) изисква предлагане на цена за всеки от отделни подпоказатели (елементи) на услугата, а именно: К1.1, К1.2, К1.3, К1.4, К1.5, К1.6, К1.7, К 1.8, К1.9, К1.10, К1.11, К1.12 и К1.13, като всеки участник следва да предложи ценово предложение, всяко от което се оценява отделно по утвърдената методика, а сборът от оценките формира общата оценка по този показател. С обявената обществена поръчка по Ценови показател К1 възложителят не е определил предлагане от участниците на обща цена за услугата, на базата на която да се преценява приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а е изискал отделни предложения за всеки от посочените в таблица подпоказатели, за всеки от които е определил отделна формула за оценяване и по отношение на всяко от тези предложения на всеки от участниците, следва да се преценява дали съответното предложение е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на другите предложения. Изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП се отнася до съпоставяне на отделното предложение на участника със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, които следва да са не по-малко от две, съгласно трайната практика на КЗК и ВАС, а не до съпоставяне на стойностите получени по отделни общи оценки /въз основа на отделните оценки по подпоказателите/ за всеки участник, които са определени от комисията за провеждане на процедурата. В случаите, в които не се формира общо предложение въз основа на отделните предложения по подпоказателите, какъвто е процесният случай, задължението за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от комисията е за всяко отделно предложение, което в случая подлежи и на самостоятелно оценяване, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Задължението за изискване на обосновка е по отношение стойностите по предложенията на участниците, а не по отношение на стойностите от оценките, които са дадени от комисията за провеждане на процедурата. Твърдението в обратния смисъл от страна на жалбоподателя не съответства на материалноправната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, както и на съдебната практика, която се отнася до случаите при предложена обща цена. В случая КЗК обективно е констатирала, че по отношение на ценовите подпоказатели: К1.1, К1.3, К1.5, К1.6, К1.7, К1.8, К1.9, а също така и по подпоказател К3.1, отделни предложения на участниците са с 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, като е изчислила за всеки от тези подпоказатели процентното съотношение в стойността на отделните предложения. Въз основа на констатациите правилно КЗК е приела, че след като комисията не е извършил проверка за наличие на 30 на сто по-благоприятно предложение съобразно предложенията, участващи във формирането на комплексната оценка, и не е изискала представянето на подробна писмена обосновка спрямо част от предложенията на участниците в процедурата, е налице съществено нарушение на процедурата, което е довело и до незаконосъобразност на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. Общият Ценови показател К1 и показателят "Допълнителни услуги" имат обобщаващ характер и тяхната относителна тежест е необходима за нуждите на крайното оценяване и класирането, а ценообразуващите показатели по тях, по които се правят предложенията на участниците, са относими към приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, след като и не може да бъде формирана крайна цена за изпълнение на договора, респ. предложена такава от страна на участниците, доколкото същата е в зависимост от ползваните услуги за съответния отчетен период и по отделните подпоказатели (вж. проект на договор, Раздел V. Цена и начин на плащане). С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за незаконосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, са правилни, поради което след връщане на преписката на възложителя следва да се изпълни задължението по чл. 70, ал. 1 относно констатираните с 30 на сто по-благоприятни предложения по подпоказателите: К1.1, К1.3, К1.5, К1.6, К1.7, К1.8, К1.9, а също така и по подпоказател К3.1. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,