Решение № 2434 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9397/2009 г.

Решение № 2434 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9397/2009 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от "СОФИЯ ДИВЕЛОПМЕНТ" ООД, гр. София, представлявано от Управителя Ивайло Петров Манджуков, против Решение № 487/19.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 247/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 100/30.12.2008 г. на Кмета на Община Смолян за откриване на Уоткрита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и строителство на "Интегриран проект за управление на водите на гр. Смолян - фаза 2". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно и необосновано, поради което на основание чл. 122е ЗОП вр. с чл. 208 и сл. АПК го обжалва изцяло и твърди, че са налице касационните основания визирани в чл. 209, т. 3 АПК. На първо място заявява, че решаващият орган не е анализирал и преценил съобразно действащата нормативна уредба съдържащите се в жалбата му факти, обстоятелства и доводи. Не се е произнесъл по принципни въпроси на правния спор и не е съобразил, че иска прогласяване на нищожност на процесното решение на ответника като постановено от некомпетентен орган. Според жалбоподателя възложител на обществената поръчка може да бъде само Общинският съвет Смолян и като е иззел функциите му Кметът на Община Смолян е постановил нищожно решение, чиято нищожност следва да бъде прогласена, а нищожността на административните актове може да се оспорва без ограничение във времето. Жалбоподателят твърди, че решаващият орган не се е съобразил и с факта, че обществената поръчка е съобразена с условия и изисквания, на които отговаря точно определен правен субект, за което се говори в местната общественост - "В и К" Смолян, което преди повече от 2 години е изготвило своя проект за управление на водите, поради което не може да се говори за равнопоставеност на участниците. На следващо място за невярно счита решението в частта, с която се отхвърля твърдението му, че цената на документацията е неоправдано висока и е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ЗОП. Жалбоподателят заявява, че решението е неправилно и в частта, в която безкритично се приема, че е допусната явна фактическа грешка. По тези пространно развити съображения жалбоподателят моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се прогласи нищожността или евентуално да се отмени като незаконосъобразно решението на възложителя. Претендира присъждане на разноските по делата пред КЗК и ВАС. В открито съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли обжалваното решение да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Кмета на Община Смолян също не взема отношение. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С решение № 487 от 19.05.2009 г. по преписка № КЗК - 247/20.03.2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "СОФИЯ ДИВЕЛОПМЕНТ" ООД, гр. София, срещу Решение № 100/30.12.2008 г. на Кмета на община Смолян за откриване на Уоткрита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и строителство на "Интегриран проект за управление на водите на гр. Смолян - фаза 2". Производството пред КЗК по преписка № 247/2009 г. е образувано по повод на постъпила на 05.03.2009 г. жалба от "СОФИЯ ДИВЕЛОПМЕНТ" ООД, гр. София против Решение № 100/30.12.2008 г. на Кмета на Община Смолян. С това решение се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и строителство "Интегриран проект за управление на водите на гр. Смолян - фаза 2", одобрени са обявлението и документацията за участие. От съдържанието на жалбата могат да се извлекат следните оплаквания: 1. разлика в посочения предмет на обществената поръчка в Решението и в Обявлението; 2. значително висока цена на тръжната документация; 3. мълчалив отказ (бездействие на възложителя) за удължаване на срока за подаване на оферти; 4. възложител може да бъде само Общинският съвет, а не Кмета на общината и решението е нищожно като издадено от некомпетентен орган; 5. изборът на вид процедура не е съобразен с чл. 16, ал. 8 от ЗОП, като се има предвид, че открита процедура се обявява когато не са налице условията за провеждане на състезателен диалог или процедура на договаряне; 6. нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП с поставяне на изискването общата дължина на изпълнените и предадени в експлоатация водоснабдителни обекти през последните 5 години да е повече от 120 километра, както и изпълнени водопроводни отклонения минимум три хиляди към тях и обща дължина на канализационни мрежи да е минимум 5 км. С писмо изх. № 701-И от 09.03.2009 г. КЗК е уведомила жалбоподателя, че за всеки отделен акт/действие или бездействие на възложител, дори и то/те да са във връзка с една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, е необходимо да бъде подадена самостоятелна жалба, която да отговаря на изискванията на чл. 121 от ЗОП и в тази връзка е необходимо да представи две отделни жалби, като се посочи съответния акт на възложителя, срещу който съответната жалба е насочена и да се плати самостоятелна такса за втората жалба. В отговор с писмо изх. № 036/16.03.2009 г. жалбоподателят е уточнил, че не обжалва бездействието на Възложителя да се произнесе по искането му за удължаване на срока за подаване на оферти, тъй като е получил отговор и срокът е удължен с 15 дни, но заявява ново оплакване във връзка с получено на 14.03.2009 г. писмо от кмета на Община Смолян, с което се правят уточнения, с които обаче според него се засягат съществени въпроси по самата процедура, промени в конкурсната документация, както и се намалява обхвата на обществената поръчка, а за тези промени не е спазен законовия ред. Представя нова жалба, в която на практика липсва целия абзац по отношение на оплакването за бездействие на възложителя за удължаване на срока за подаване на оферти (т. 3 от номерацията на съда по-горе направена за прегледност), и в този смисъл е променено и искането към КЗК. Първоначално то е било да се отмени незаконосъобразното Решение № 100/30.12.2008 г. на Кмета на Община Смолян или да се установи незаконосъобразното бездействие относно искането на дружеството за удължаване на срока за представяне на офертите и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие, а след уточнението искането е да се отмени незаконосъобразното Решение № 100/30.12.2008 г. на Кмета на Община Смолян и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. И в двата случая се иска прогласяване на нищожност на решението поради това, че е постановено от некомпетентен орган. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че обстоятелствата за цената на документацията за участие (посочена в обявлението), правното основание за откриване на процедурата, както и че възложител е следвало да бъде Общинският съвет Смолян, а не кметът на общината (посочени в решението за откриване), са станали достояние на жалбоподателя от датата на публикуване на решението за откриване на процедурата и обявлението в електронната страница на Държавен вестник на 13.01.2009 г., същият е имал възможност да ги прецени и съответно да направи възражения като ги обжалва в 10-дневен срок, което право не е реализирано. С изтичането на визирания срок за обжалване отпада възможността участникът да обжалва съдържанието на решението за откриване и обявлението в един следващ момент - в конкретния случай след закупуване на документацията за участие на 24.02.2009 г. Затова жалбата в тази част е приета за процесуално недопустима. КЗК е приела, че следва да остави също без разглеждане и обжалваното бездействие на възложителя да удължи срока за подаване на оферти, тъй като от приложеното по време на производството писмо е видно, че искането на жалбоподателя е уважено и срокът е удължен с 15 дни. По отношение на останалите оплаквания КЗК е стигнала до извода, че жалбата е неоснователна поради следните съображения: според жалбоподателя поставеното минимално изискване за изпълнени и предадени в експлоатация водоснабдителни обекти през последните 5 години повече от 120 километра, както и изпълнени водопроводни отклонения минимум три хиляди към тях и обща дължина на канализационни мрежи минимум 5 км., ограничава свободната конкуренция. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите възможности и квалификация на участниците възложителят може, в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, да изиска от тях да представят определени документи. В случая обемът на поръчката (дължината на водопроводната и канализационната мрежи която ще се подновява) е с обща дължина от 15 197 м. Обемът на изисканите изпълнени и предадени в експлоатация обекти е в размер на 128 км. След разделяне на общия обем на годините за който се иска - пет, резултатът е, че за всяка от тези пет години участниците трябва да имат изпълнени такива обекти в размер на 25,6 км. (25 600 м). При съпоставката на обема на поръчката 15 197 м. с искания изпълнен минимум за година 25 600 м., разликата между двете стойности е по-малка от два пъти, т. е. разликата в посочените обеми не е съществена. Освен това КЗК е отбелязала, че предметът на процедурата ще се финансира със средства от европейските фондове, поради което е оправдано възложителят да заложи по-високи минимални изисквания за допустимост на участниците, с което той си гарантира, че участниците ще са добре подготвени и ще имат необходимия опит за своевременното и качествено изпълнение обекта на процедурата. Поради това КЗК е счела, че с така поставеното изискване не се нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, защото разликата в посочените обеми не е съществена, а това от своя страна води до извода, че цитираното условие по никакъв начин не ограничава кръга на участниците в настоящата поръчка. КЗК е разгледала и възраженията, които жалбоподателят е направил с писмо в хода на производството след подаване на жалбата си и също е приела, че са неоснователни. Касае се за получено писмо на възложителя, в което според жалбоподателя за всички закупили документация за участие в процедурата, по повод искани разяснения, се намалява обхватът на настоящата обществена поръчка. С писмото възложителят уточнява, че правилното описание на предмета на поръчката е именно - "Открита процедура по реда на ЗОП за избор на изпълнител на Инженеринг - проектиране и строителство на "Интегриран проект за управление на водите на гр. Смолян - фаза 2", а не както е записано в Раздел II. 1.5 от обявлението - "Инженеринг - проектиране и строителство на "Интегриран воден проект, кв. Смолянски езера - гр. Смолян". Пояснява се още, че отпада записаното в т. 2 на чл. 17/1/ от проекта на договора изискване "изпълнителят да изработи и предаде идеен проект за пречиствателна станция в съответствие с тръжната документация". Според КЗК допуснатата очевидна техническа грешка не е съществена и отстраняването й не води до промяна на условията, при които е обявена процедурата, тъй като в решението за откриване на процедурата, в обявлението и в документацията предметът на поръчката е изписан правилно. От друга страна към документацията е приложена спецификация, в която са описани подробно освен видовете работи и улиците в гр. Смолян, на които следва да бъдат извършени. От документацията за участие, т. 1.1 от указанията е видно, че става въпрос единствено за ремонт на водопроводна и канализационна мрежи. КЗК е отбелязала, че в съответствие с чл. 29 от ЗОП възложителят е изпратил поисканите по документацията разяснения на всички закупили тръжни документи. КЗК е приела, че тази грешка очевидно е допусната при изписването, което й е дало основание да я квалифицира като фактическа. Позовала се е на съдебната практика по тълкуване на това понятие, където употребата на израза "очевидна фактическа грешка" има предвид именно технически грешки, наличието на които не променят волята на издателя на акта. Като се изключи факта, че КЗК не е следвало изобщо да се произнася по оплакването, формулирано в т. 3 по-горе, а именно - бездействие на възложителя за удължаване на срока за подаване на оферти, за което изрично жалбоподателят е заявил в писмо изх. № 036/16.03.2009 г. че не обжалва и е представил нова жалба без такова възражение, така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на обжалване пред КЗК за законосъобразност подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедури за възлагане на обществени поръчки. Тъй като нищожността е форма на незаконосъобразност, проверката за законосъобразност на административния акт обхваща и проверката за неговата нищожност, тоест задължението на КЗК да провери законосъобразността на обжалваното пред нея решение включва и проверката за неговата нищожност. Извън причините за нищожност поради издаване на административния акт от некомпетентен по материя, по място или по степен административен орган, в зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата нищожност, а във втория - административният акт се отменя като незаконосъобразен, тоест се прави едновременна и цялостна преценка на законосъобразността на обжалвания акт. Тази проверка е допустима обаче само ако жалбата е подадена в законово регламентираните в ал. 2 на чл. 120 срокове. Специалните правни норми изключват приложението на общите правни норми. Изложените от КЗК съображения за просрочие на възраженията по т. 2, т. 4 и т. 5 (номерирани по-горе както се каза за прегледност в настоящото решение), са съобразени с константната практика на съда по този въпрос. Споделят се и съображенията по останалите оплаквания (т. 1 за техническата грешка в предмета на обществената поръчка и по т. 6. за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП с поставяне на изискването общата дължина на изпълнените и предадени в експлоатация водоснабдителни обекти през последните 5 години да е повече от 120 километра, както и изпълнени водопроводни отклонения минимум три хиляди към тях и обща дължина на канализационни мрежи да е минимум 5 км), поради което не е необходимо да се повтарят отново. По отношение на доводите, въведени допълнително с писмото изх. № 036/16.03.09 г. по повод на уточнението на жалбата, освен че не са направени своевременно, не са и конкретизирани от жалбоподателя, за да бъдат обсъждани. В контекста на изложеното, доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,