Решение № 9350 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2831/2010 г.

Решение № 9350 от 5.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2831/2010 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: На "S &Т България" ЕООД гр. София, представлявано от Жак Гласерман, чрез адв. И. Михайлова и на директор Дирекция "ОУИ" гр. София срещу решението от 11.12.2009 г. по адм. д. № 2461/2009 г. на Административен съд - София-град, 5 състав, съответно в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта, в която е отменен обжалваният РА. В касационната жалба на "S &Т България" ЕООД се поддържа, че решението в обжалваната му част е неправилно, постановено в противоречие със закона. Касационната жалба се отнася до частта от решението, в която е потвърден РА, с който е отказано право на приспадане на ДК общо по отношение седем доставчици. В подробно развити съображения счита, че съдът немотивирано не е допуснал искана от дружеството-жалбоподател комплексна съдебно-техническа експертиза, с оглед възможността им за установяване правното основание за отказа - чл. 65, ал. 4 във вр. с чл. 6 ЗДДС (отм.), по отношение доставчиците - "Интракомспед" ЕООД, "Сим Тел I" ЕООД и "Крав мага" ЕООД. По отношение на останалите доставчици пък счита, че съдът не е съобразил плащането по ДДС - сметка по ф-рите, издадени от "Йовков Вижън" ЕООД, а по отношение приетото за липса на реална доставка - за доставчика - "Интерком" АД и "Интермедия" ЕООД съдът не е съобразил, че услугата за първия е извършена от подизпълнител - "Гейли 13" ЕООД, а за втория изводът почива на предположения и съмнения. Досежно фактурата, издадена от доставчика - "Елфитрейд" ЕООД пък счита, че правото е отказано на несъществуващо основание - за ф-ра през м. 12.2003 г. основанието по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС съществува от 29.12.2005 г., прието с ДВ, бр. 105. Моли да се отмени решението и се допуснат доказателствените искания за съвместна експертиза. В касационната жалба на Дирекция "ОУИ" гр. София, отнасяща се до частта на решението, с която е отменен РА, а това е частта му, в която с РА е отказано правото на приспадане на ДК общо в размер на 4959 лв. за периода-м. януари 2004 г. по 5 бр. фактури, издадени от "Алго" ЕООД се поддържа неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон. Развил е съображения, че в закл. на вещото лице липсват констатации за осчетоводени касови плащания по сметка 501, вещото лице не е отговорило на въпроса за редовното водене на счетоводството на жалбоподателя, липсват констатации за проверка на сметка 304 и др. Моли за тази част решението да се отмени с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира и двете жалби за неоснователни, по съображения изложени в хода по същество. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211 АПК, но и двете са НЕОСНОВАТЕЛНИ. На първо място не се потвърждава твърдението на първия касатор - дружеството, че е поддържал искането си, направено в жалбата му за допускане на съвместна /комплексна/ СТЕ и ССЕ, каквато немотивирано не му е допусната от съда, представляващо съществено процесуално нарушение. Видно от хода на съдебното производство - в съдебно заседание на 19.11.2009 г. пълномощникът на дружеството, адв. Михайлова изрично е заявила, че няма други доказателствени искания респ., че няма въпроси към вещото лице ССЕ, в което заседание е прието допълнителното заключение на ССЕ. В съдебното заседание на 01.10.2009 г. пълномощникът също не е заявил други доказателствени искания, освен поставяне на допълнителна задача на вещото лице по ССЕ по основното му заключение. При това и въз основа на всички относими спора и обсъдени доказателства по делото, Административен съд - София-град е извел законосъобразен извод, че по отношение на седемте доставчици не са налице основанията за признаване на ДК и отказът за това на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) е законосъобразен. Така за доставчика "Интракомспед" ЕООД, който не е открит на адреса и от вещото лице, /при това търсен на два адреса/, поради което и в. лице не е проверило редовността на водене на счетоводството на доставчика, независимо от издадените данъчни фактури, не може да се обективира реалност на доставката. Защото липсват доказателства за кадрова и техническа обезпеченост на доставчика, а плащането по ДДС сметка на доставчика при недоказана реалност на доставката е без значение и не обосновава приложение изключението по чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.). Правилен, като изведен въз основа на доказателствата по делото, се явява правният извод на АССГ и по отношение на издадените от останалите 6 доставчици на жалбоподателя фактури, по отношение на които също не е признато право на приспадане на ДК по съображенията, изложени в обжалваното решение. Така за доставчика "Сим Тел I" ЕООД не е доказана реална доставка, защото проверката от в. л. е правена в ГДБОП /при дознателите/, при която е установено, че фактурата /№ 60/2005 г./ е отразена в ДП и в подадената СД, същата е платена в брой, а ДДС е начислено по банков път, но в същото заключение е посочено, че няма данни за кадрова и техническа обезпеченост на доставчика да извърши процесната доставка, освен което липсват доказателства, че именно доставката по процесната фактура - с предмет на договора спомагателни дейности е била извършено от страна на този доставчик. Т. е. и по отношение на този доставчик не е установена категорично реалност на доставката, основание за отказ от признаване право на ДК. Същото се отнася и до доставчика "Йовков Вижън" ЕООД, издал общо 3 бр. фактури, по отношение на който съдът обосновано не е приел доказана реална доставка и възможността доставчикът да извърши услугата - по специфичния предмет на договора, изискващ специални знания, свързани с програмиране на програмни продукти. Доказателства, в това отношение не са представени, а именно, че лицата са имали възможността да изпълнят този предмет. Освен това дружеството за периода от м. 07.2006 г. до 31.12.2007 г. не е подавало справки и не е внасяло осигурителни вноски, а фактът за наети лица сам по себе си не доказва възможността на тези лица за изпълнение на специфичния предмет на договора. По отношение доставчика "Интерком" АД самият жалбоподател в жалбата си е твърдял, че доставката не е изпълнена от този доставчик, а от негов подизпълнител - "Гейли 13" ЕООД. Доказателствата по делото обаче сочат разлика между предмета на договора между възложителя - дружеството-касатор и изпълнителя по договора - "Интерком" АД и дейността по фактурата. В договора е договорено да се извърши консултация относно транспортирането и оборудването, съдействие и намиране на оферти за застраховка на оборудването и др., а в издадената от подизпълнителя - "Гейли 13" ЕООД фактура е посочено, че е за интернет карти за публикация на рекламни банери, в който смисъл е и констативният протокол. Не е доказано и наличието на специалисти, налична кадрова обезпеченост за извършат процесната доставка. Същите съображения, за недоказана реалност на доставките се отнасят и до останалите доставчици - "Елфитрейд" ЕООД, "Крав мага" ЕООД и "Интермедия" ЕООД, като касационната инстанция напълно споделя мотивите на приетото от съда в това отношение и не счита за нужно да ги приповтаря. Нито са представени доказателства за консултации, по предмета на договора с първия цитиран доставчик, нито има писмен отчет, във връзка със залегналото в договора с втория доставчик - при това също по специфичен предмет /консултации по проектиране и оптимизиране на релационни база данни/, нито пък е доказан реално изпълненият предмет на договора с третия доставчик - да изработи рекламен продукт, цветно визуално изображение във вид на ММС, рекламиращи продуктите на възложителя и да организира рекламна кампания, през срока на която да се изпрати продуктът на абонати на М-Тел, Вивател и Глобул. Същевременно пък /за третия доставчик/ приемо-предавателните протоколи не са конкретни и те сочат за инсталиране и поддръжка на банери върху Интернет страница от типа WWW, без обаче да са посочени конкретните страници, поради което представените копия от изображения като интернет реклама, правилно са приети от съда, че не доказват фактурираната услуга, при положение, че не може да се установи, че са изработени именно от доставчика "Интермедия" ЕООД. Възражението на касатора, че към издаването на ф-ра № 464/05.12.2003 г. от доставчика "Елфитрейд" ЕООД, съдът не е съобразил, че РА е издаден на несъществуващо правно основание- текстът на чл. 64, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) бил приет с ДВ, бр. 105/29.12.2005 г. е неоснователно. Този текст е в сила от 01.01.2002 г. /ДВ, бр. 109/2001 г./. Решението в частта на начислената лихва за данъчен период м. 07.2005 г. не е предмет на касационната жалба на този касатор - срещу тази част в жалбата липсват каквито и да е касационни оплаквания. Касационната жалба на директора на ДОУИ София също е неоснователна. Приетото от АССГ, че по отношение доставчика "Ардизи", с предишно име "Алго" ЕООД не са били налице основанията за отказ правото на приспадане на ДК на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) е законосъобразен правен извод, съответстващ на фактическите данни по делото. В хода на съдебното производство за този доставчик категорично при проверка в счетоводството му е установено, че фактурите са отразени в ДП и в подадените СД и са заверени съответните сметки, същите са платени в брой и придружени с фискален бон, а доставчикът разполага с кадрова и техническа обезпеченост за осъществяване на доставката- заключение на основна и допълнителна ССЕ. При това приетото от АССГ, че на жалбоподателя следва да се признае ДК в размер на общо 4959 лв. по 5 бр. фактури, издадени от този доставчик е законосъобразен извод и възраженията на този касатор в жалбата, че липсвали констатации за проверка на сметки 304 и 702 е голословно и не намира опора в доказателствата по делото - в двете ССЕ. Решението и в тази част е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото пред касационната инстанция разноски на страните не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК, Върховният административен съд - първо А отделение,