Решение № 4784 от 1.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1715/2019 г.

Решение № 4784 от 1.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1715/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по две касационни жалби: Първата е подадена от община Д., представлявана от кмета и юрисконсулт Гавазов срещу решение № 1441 от 20.12.2018 г., постановено по преписка №КЗК-1022/1042 по описа за 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено решение №ДН-10-47 от 7.11.2018 г. на кмета на община Д. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Подмяна на осветителни тела, табла за управление и въвеждане на мониторингова система за следене и управление на Улично осветление, гр. Д., с цел подобряване на енергийната ефективност" и е върната преписката на възложителя. Счита, че решението на КЗК е постановено в противоречие и при неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска присъждане на правените разноски за тази инстанция. Втората е подадена от О. "Енерджи-Ка-Инос", гр. П., представлявано от М. Парусо и процесуален представител адвокат Пенев срещу същото решение на КЗК. Твърди се незаконосъобразност. Развиват се подробни доводи в касационната жалба. Иска се отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноските по делото. Другите страни по делото не вземат становища по подадените касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежна страна, разгледани по същество двете са неоснователни по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № ОК-10-47/07.11.2018 г. на кмета на община Д. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на осветителни тела, табла за управление и въвеждане на мониторингова система за следене и управление на Уличното осветление, гр. Д. с цел подобряване на енергийната ефективност", открита с решение № OK-10-40/14.09.2018 г. на възложителя. То е било оспорено от двама от участниците в процедурата – ""Кивиа А." ЕООД и ДЗЗД "С. 2018". Комисията е намерила само две от оплакванията им за основателни – на "Кивиа А."ЕООД – срещу предложената оферта на избрания за изпълнител по отношение на присъствието на кадастралното заснемане като част от линейния график, на ДЗЗД"С. 2018" – по отношение на неправилната преценка относно отстраняването на дружеството поради достатъчно данни за ръководния състав и представени данни за техническа обезпеченост изпълнение на сходни обекти и в тази връзка липса на мотиви на помощния орган. Разгледала е подробно представените оферти на тримата участници и е постановила много подробно решение. Решението на комисията е правилно. Не са допуснати нарушение на материалния закон и необоснованост. На първо място правилно е приетото, че съществено отклонение в техническата оферта на участника, избран за изпълнител, е липсата на информация за начина и лицата, които ще осъществяват кадастралното заснемане, като същите не са посочени в линейния график и съответно не са включени в диаграмата на работната ръка. Изискването на възложителя е в т. 5 от Техническата спецификация по процедурата - преди издаване на акт 15 за обекта, изпълнителят да документира извършените промени в хода на строителството, чрез геодезическо заснемане, съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър. По процедура е предвидено, че неразделна част от техническата оферта на участниците в процедурата са подробен линеен график и строителна програма. Предвидено е, че линейният график следва да представя строителната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията за участие и техническата спецификация за настоящата поръчка. Линейният график трябва да прецизира съответните дейности, да е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва последователността, продължителността и разпределението във времето на всеки етап, в това число строителство, доставка на материали и оборудване и др. Линейният календарен график следва да отразява всички посочени в Техническата спецификация дейности и да е придружен с Диаграма на работната ръка, времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност. При изготвянето на линейния график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с изискванията на техническите спецификации. Заложено е, че участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма, се отстранява. За изпълнение на това изискване в т. 3 от своята строителна програма, участникът избран за изпълнител е поместил информация за подхода и организацията на изпълнение на обекта. Като основни етапи на строителството са посочени: подготвителен етап, СМР на основното строителство, дейности за предаване на обекта на възложителя, кадастрални заснемания на целия обект съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър и предаване на обекта и гаранционно поддържане. Видно от приложения към техническата оферта на Обединението линеен график, участникът предвижда изпълнение на дейностите по поръчката да бъде осъществено в три етапа, като никъде не присъства дейност по документиране на извършените в следствие на СМР по настоящата обществена поръчка промени. Правилно е приетото от КЗК, че първият етап представлява откриване на строителната площадка, вторият обхваща всички дейности предвидени по КСС към документацията за участие, а третият етап – подписване на Акт 15 за Установяване годността на строежа, който ще бъде осъществен в рамките на един ден, също 09.01.2019 г. Геодезическото заснемане е услуга, която се извършва от лицензирано лице, инженер геодезист и е подробен чертеж на повърхността на даден парцел, съдържащ точни данни за размери, релеф, наклони, налични сгради и едра растителност. Поради липса на данни за такова предвиждане правилен е извода на КЗК, че участникът, избран за изпълнител, е изготвил техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Действително в своята строителна програма участникът е заложил, че в етапа на предаване на обекта са включени дейности по изисканото от възложителя кадастрално заснемане, но такава дейност не присъства в приложения към техническата оферта линеен график. Необходимо е да се акцентира, че възложителят предвижда картографирането на извършените с предвидените по настоящата обществена поръчка СМР промени, да бъде извършено преди подписване на Акт 15, следователно такава дейност е задължително да присъства в линейния график, приложение към техническата оферта, с какъв период на изпълнение и в кой момент. Поради което е налице съществен порок в техническото предложение на Обединението, който не може да бъде саниран, посредством предоставената спрямо помощния орган на възложителя законова възможност на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП да поиска разяснения с цел изясняване на разискваните фактически обстоятелства. Цитираната законова разпоредба е диспозитивна по своя характер и упражняването на дадените с нея правомощия от страна на комисията по провеждане на процедурата се осъществява по преценка на последната. насока в самата законова разпоредба. Констатираното неизпълнение на предварително заложено от възложителя условие не може да бъде отстранено посредством визирания правен ред, без това да доведе до промяна на техническото предложение на О. "Енерджи-ка-инос" в разрез с предвидената забрана в тази, доколкото в документацията е предвидено задължение за отстраняване на участник, представил предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от приложенията към него или в съвкупност, несъответстващо/и на изискванията на възложителя. Като основание за отстраняване е предвидено още и несъответствие на приложенията към техническата оферта с Техническата спецификация, каквато е настоящата хипотеза. От изложеното може да се заключи, че оценителната комисия, съответно възложителят, в разрез с предварително обявените по процедурата условия за участие, незаконосъобразно е приела, че въпросният участник отговаря на техническата спецификация и изискванията заложени по процедурата и незаконосъобразно Обединението е избрано за изпълнител по поръчката. Поради което правилно оспореното решение е прието, че следва да бъде отменено, а процедурата върната на възложителя за продължаване от етап разглеждане на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, и проверка на съответствието му с предварително обявените условия по процедурата. На второ място във връзка с преценката на вторите оплаквания решението на КЗК също е правилно. "С. 2018"ЕООД е отстранен от участие с оглед съответствието на офертата с критериите за подбор. Отстранен е от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, като с оглед разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ППЗОП не e допуснат до разглеждане на техническото предложение. КЗК е приела за основателно оплакването само досежно преценката за съответствие на офертата с изискванията на възложителя относно техническата обезпеченост за изпълнение предмета на поръчката. За отстраняване на установени несъответствия в офертата, комисията е предоставила на жалбоподателя срок от 5 работни дни, като представените допълнителни документи са отразени и са обсъдени във втория протокол. След разглеждането им, помощният орган приема, като първи мотив за отстраняването от участие на жалбоподателя, че относно лицата предложени за Ръководител на обекта и Технически ръководител не се установява обекта, на който са изпълнени видове СМР и периода за изпълнението му, както и заеманата длъжност по време на обекта – предвид което не може да се установят обектите и периода от време, в който експертите са заемали съответната длъжност – Ръководител на обекта и Технически ръководител на обекта. Като второ основание за отстраняването на участника от процедурата е посочено, че липсва документ за поетите от третите лица задължения. Във връзка с първия мотив на доказването на съответствието с така заложеното се осъществява, чрез деклариране в еЕЕДОП на следната информация за всеки от двамата – три имена, позицията за която е предложен, професионална квалификация съобразно дипломата за придобито образование (номер и дата на издаване, наименование на учебното заведение, издало дипломата), вид образование, квалификационна степен, допълнителна професионална квалификация (сертификат, валидно удостоверение или друг еквивалентен документ), професионален опит. Съгласно чл. 3 от представения към офертата на жалбоподателя договор за създаване на консорциум ДЗЗД "С. 2018", със съдружници "Електра" ЕООД и "Елми" ООД, и двете дружества имат задължение за осигуряване на човешки ресурс. В. от фактическата част на решението в Част ІV, раздел В, т. 6 б) от допълнително представения от "Елми" ООД еЕЕДОП е отбелязана информация за ръководно-експертния състав. За позицията Ръководител на обекта се предлага А. Д. Т., като за лицето е посочена професионална квалификация – електроинженер, с отразяване на номер на диплома, издател и специалност. Вписана е и допълнителна професионална квалификация, за която е декларирано удостоверение, с посочване на номер, валидност, издател. Относно професионалния опит са посочени три на брой работодателя, ката при двама от тях лицето е заемало длъжност електроинженер, с повече от изисканите от възложителя 5 години професионален опит. Вписан е един обект по който А. Д. Т. е действал в качеството си на Ръководител обект, като е отразена информация за периода на изпълнение, конкретния договор, индивидуализиран чрез номер и предмет на поръчката, посочено е мястото на изпълнение на СМР, включително видовете дейности извършвани на обекта, и съответно обща стойност. Във връзка с лицето предложено за длъжността Технически ръководител – Г. К. А., е декларирано следното: професионална квалификация – електроинженер, с посочване на номер на диплома и издадел и специалност, допълнителна професионална квалификация, доказана, чрез посочване на номер на удостоверение, валидност и издател, местата на които лицето е придобило професионалния си опит, доказващи изискването на възложителя за 3 години такъв опит. Вписан е един обект по който Г. К. А. е действал в качеството си на Технически ръководител, с отразена информация за периода на изпълнение, конкретния договор, индивидуализиран чрез номер и предмет на поръчката, посочено е мястото на изпълнение на СМР, включително видовете дейности извършвани на обекта, и съответно обща стойност. При тези данни КЗК правилно е приела, комисията на възложителя е незаконосъобразно е посочила, че офертата на ДЗЗД "С. 2018" не покрива заложените по процедурата изисквания в тази насока. Участникът е предложил експерти, в обсъжданата област, покриващи заложените от възложителя изисквания. Правилно е и установеното, че в допълнително представените еЕЕДОП-и на "Елми" ООД, респ. на ДЗЗД "С. 2018" са предложени лица съответстващи на предвиденото от възложителя за обсъжданите позиции, като е спазен и реда за доказване на съответствието с тези условия в еЕЕДОП. Прието е за основателно и твърдението, че документ за поетите от трети лица задължения, доказващ, че ДЗЗД "С. 2018" ще разполага с техния ресурс е представен, още при подаването на офертата, а именно: заверен Договор за наем на механизация между "Елтранс" ООД и "Елми" ООД – 3 стр. Изискванията на възложителя за техническа обезпеченост на участниците по процедурата са - 1 бордови товарен автомобил и 4 броя автовишки до 27 м, доказването на съответствието с които се осъществява, чрез деклариране в еЕЕДОП. Според представения към офертата договор за създаване на консорциум ДЗЗД "С. 2018", съдружници са "Електра" ЕООД и "Елми" ООД, като в чл. 3 е уредено разпределението на дейностите между партньорите за реализиране на обществената поръчка, съгласно представената оферта. Двете дружества имат задължение за осигуряване на строителна механизация. Според представените по процедурата еЕЕДОП-и от страна на жалбоподателя се установява, че "Елми" ООД е декларирало разположение по процедурата на следното оборудване – един бордови автомобил (собствен) и три на брой автовишки (наети чрез договор за наем с "Елтранс" ООД). Съответно същото е отразено и в еЕЕДОП на ДЗЗД "С. 2018". В Част ІІ, раздел В и в двата електронни документа е декларирано използването на капацитета на други субекти, относно изпълнението на критериите за подбор, а именно "Елтранс" ООД, от името на който също е представен еЕЕДОП. Приложен е договор за наем на механизация сключен на 08.10.2018 г., между "Елтранс" ООД, в качеството му на наемодател, и "Елми" ООД, в качеството му на наемател. Отбелязано е, че наемодателят отдава на наемателя за временно и възмездно ползване три на брой автовишки, индивидуализирани с регистрационен номер, марка и модел, за целите на настоящата обществена поръчка. Относима към разглежданото основание за отстраняване е разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, уреждаща, че за целите на конкретна обществена поръчка участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности. В алинея трета на визираната норма е вписано, че участникът, позоваващ се на капацитета на трето лице, трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, чрез представяне на документ за поетите от третите лица задължения. В посочената разпоредба законодателят не е предвидил документите за поетите от третите лица задължения да се представят със самата оферта, който извод се потвърждава и от разпоредбите на чл. 39, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП, регламентиращи минималното съдържание на заявлението за участие в процедурата и на офертата. Предвид изложеното следва да се заключи, че участниците в процедурата, които са посочили в представения от тях еЕЕДОП, че ще ползват капацитета на трети лица, не са задължени по ЗОП да представят в офертата си документи за поетите от третите лица задължения във връзка с доказване на съответствието си с критериите за подбор. Възложителят в документацията за участие на настоящата обществена поръчка изрично е указал, че ако участникът ще ползва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже разполагаемостта с техните ресурси, като представи в офертата документи за поетите от третите лица задължения. Посоченото условие е станало задължително за участниците в процедурата с влизане в сила на решението за откриване, с което е одобрена документацията за участие, поради този факт за всички участници в процедурата е било задължително да представят в офертата си документи за поетите от привлечените трети лица в процедурата задължения. Видно е, че в представените от жалбоподателят ДЗЗД "С. 2018", съответно "Елми" ООД, еЕЕДОП-и, е декларирано използването на капацитета на трето лице за изпълнение на част от изискванията на възложителя по процедурата за техническа обезпеченост, относно изпълнението на дейностите по предмета на настоящата обществена поръчка. Както беше посочено вече и двете дружества, участващи в консорциума ще участват чрез осигуряване на строителна механизация. За доказване на своето задължение, по повод разполагането с изискваната от възложителя техника, "Елми" ООД е декларирало три автовишки, които ще бъдат наети по силата на договор сключен с "Елтранс" ООД за целите на настоящата обществена поръчка, като е приложен и самият договор за наем. Поради което правилно КЗК е приела, че "Елми" ООД е спазил нормативно установеното, като е представил документ доказващ поетите от третото лице ангажименти. Безспорен е факта, че единият от участниците в обединението, респ. ДЗЗД "С. 2018", са доказали, че за изпълнението на дейностите по предмета на спорната обществена поръчка ще имат на разположение техническите ресурси на "Елтранс" ООД, следователно жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от процедурата. В своето становище пред КЗК възложителят за първи път е поддържал теза, че не приема представения от жалбоподателя договор за наем, тъй като същият е неформален, консенсуален, възмезден и облигационен, а наемната цена е определена за машиносмяна съгласно приложение, което липсва към договора. Отбелязано е още, че действието на договора може да се прекрати по взаимно съгласие на страните. Във връзка с тези допълнително изразени доводи, правилно е приетото от КЗК, че ТЕ се различават от тези отразени във втория протокол от работата на помощния орган, в който единствено е посочено, че участникът не е представил документ за поетите от третите лица задължения. Въпросните доводи съдържащи се в становището на възложителя не са част от протокола на помощния орган, нито от решението на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. Недопустимо е мотивите за отстраняване на жалбоподателя от участие да бъдат допълвани едва със становището на възложителя. Ясни и конкретни мотиви следва да са изложени в протоколите от работата на комисията, респ. решението на възложителя, произтичащо от задължението, вменено от разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП за мотивиране отстраняването на всеки участник и съответно от нормата на чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП за мотивираност на решението за определяне на изпълнител. Решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила. Искането на жалбоподателите за присъждане на разноски за тази инстанция, с оглед изхода на спора се явяват неоснователни. По делото пред настоящата инстанция от другите страни няма искане за разноски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 216 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение