Решение № 8963 от 27.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5624/2014 г.

Решение № 8963 от 27.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5624/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от инж. Димитър Добрев Авджиев - Управител на "Тролейбусни превози" ЕООД, гр. Стара Загора, относно решение № 345/19.03.2014 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) постановено по преписка № КЗК - 193/2014 г., с което се отменя негово решение № 10/22.01.2014 г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 14 нови тролейбуси, специализиран автомобил за ремонт и поддръжка и доставка и оборудване за тролейбусно депо гр. Стара Загора", в частта му относно Обособена позиция 1: Доставка на 14 нови тролейбуси за обществен градски транспорт за нуждите на "Тролейбусни превози" ЕООД, община Стара Загора. Жалбоподателят счита същото за неправилно и незаконосъобразно. Заявява, че в мотивите на своето решение КЗК изцяло е възприела изложеното от жалбоподателя твърдение, че не е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като е игнорирала изложените от него мотиви в обжалваното решение за прекратяване на процедурата в частта относно Обособена позиция № 1. Позовава се на множество разпоредби от Наредба № 60 от 24.04.2009 г. за одобряване типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета като заявява, че законодателят прави разграничение между различните видове типови одобрения и издаваните за тях Сертификати, а поставеното от него като възложител изискване е за представяне на "заверено копие на сертификати за ЕО одобрен тип на превозното средство за предлаганото от участника превозно средство". Затова счита, че не е била налице необходимост от прилагане на нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. По подробно развити в жалбата съображения моли решението на КЗК да бъде отменено, а решение № 10/22.01.2014 г. да бъде оставено в сила. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не заявява становище. Ответниците - "Лвовски автобусни заводи" ООД и "Сити транспорт груп" ООД, като участници в Консорциум "СТГ - ЛАЗ", Киев, също не вземат отношение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна. При постановяване на решението КЗК правилно е преценила данните по преписката и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на закона. Оценителната комисия незаконосъобразно е отстранила Консорциум "СТГ - ЛАЗ", гр. Киев от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотива, че не притежава необходимия сертификат за типово одобрение. Участникът е представил сертификат за типово одобрение, издаден от Румънски авторегистър, за предлаганото от него превозно средство, който неправилно не е бил приет от възложителя. Освен, че е валиден за територията на Румъния, за представеният от Консорциума сертификат с оглед разпоредбата на чл. 18, ал. 6 от Наредба № 60 от 24.04.2009 г. за одобряване типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета, е предвидена възможността това национално типово одобрение да бъде признато в Република България. Законосъобразен е изводът на КЗК, че е допустимо участник, който има издаден сертификат за типово одобрение от държава - членка, ако същият е признат на територията на Република България - документът да се приеме за съответстващ на изискванията на Възложителя и участникът да бъде допуснат до участие в процедурата. Комисията за провеждане на процедурата е следвало да приложи чл. 68, ал. 11 от ЗОП и да поиска доказателства, като извърши преценка дали представеният сертификат е признат от национален орган в Република България, какъвто е Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация". КЗК обосновано е приела, че възложителят незаконосъобразно е отстранил Консорциума от участие в процедурата, и като е отменила оспорения акт в условието на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед датата на пощенското клеймо - 10.04.14. настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на "Тролейбусни превози" ЕООД, гр. Стара Загора е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 27.03.2014 г., и като подписана от законния представител - управителя на дружеството инж. Димитър Добрев Авджиев, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 345 от 19.03.2014 г. по преписка № КЗК - 193/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ Решение № 10/22.01.2014 г. на управителя на Тролейбусни превози ЕООД, гр. Стара Загора за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 14 нови тролейбуси, специализиран автомобил за ремонт и поддръжка и доставка и оборудване за тролейбусно депо гр. Стара Загора", в частта по обособена позиция 1; 2. Връща процедурата на етап на етап разглеждане на техническите предложения, съобразно мотивите на настоящото решение; 3. ВЪЗЛАГА на "Тролейбусни превози" ЕООД направените по производството разноски от КОНСОРЦИУМ СТГ - ЛАЗ, Украйна в размер на 1 700 лв. и 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възлагане на разноски от "Тролейбусни превози" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на Консорциум "СТГ - ЛАЗ", гр. Киев е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. По-конкретно за основателно е прието твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотива, че не притежава сертификат за типово одобрение на ЕО. В тази връзка КЗК е посочила, че съгласно документацията за участие, всеки участник в процедурата следва да представи заверено копие на сертификати за ЕО одобрен тип на превозното средство за предлаганото от участника превозно средство: тролейбус по съответните Директиви на ЕС или аналогичните им Правила на ИКЕ-ООН. След проверка на представената оферта за участие на Консорциум "СТГ-ЛАЗ", Украйна, КЗК е установила, че от страна на този участник е представен Сертификат за типово одобрение с номер № e19*NKS*0002*00, издаден от Румънски авторегистър, за предлаганото от него превозно средство Марка ЛАЗ, тип Е 183 (категория МЗ, с нисък под, 2 оси, 12м), като същия сертификат е издаден съгласно чл. 23 от Директива 2007/46/ЕС и третира Национално типово одобрение за малки серии, като валидността на типовото одобрение се ограничава до територията на държавата - членка, издала одобрението. Възложителят не е приел издадения от Румънски авторегистър сертификат за ЕО одобрен тип и предлага за отстраняване дружеството - жалбоподател с аргумента, че съгласно § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 60 от 24.04.2009 г. за одобряване типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета, "Национално одобряване на типа" е процедура за одобряване на типа съгласно националното законодателство на държава - членка на Европейския съюз, като валидността на одобряването се ограничава до територията на тази държава членка. КЗК е приела, че в случая не се спори относно обстоятелството, че доколкото предметът на поръчката е свързан с доставка на тролейбуси за нуждите на "Тролейбусни превози" ЕООД, то изисканият сертификат за ЕО одобрен тип на превозното средство следва да е валиден и за територията на РБългария, както и че не е налице спор между страните и относно факта, че представеният от жалбоподателя сертификат за одобрение е валиден за територията на Румъния, тъй като е издаден от Румънски авторегистър. В тази връзка е констатирала, че законодателят е предвидил възможност това национално типово одобрение да бъде признато в Република България и по-точно, съгласно чл. 18, ал. 6 от наредбата, изпълнителният директор на ИА "АА" признава сертификата за национално одобряване на тип ПС, произвеждани в малка серия, издаден от друга държава - членка на Европейския съюз, когато типът е одобрен при спазването на технически изисквания, равностойни на тези за страната и доколкото тролейбусите, предмет на доставката по обособена позиция 1 следва да бъдат доставени на територията на РБългария, съществува възможност участникът да предложи тролейбуси, за които има издаден сертификат за национално типово одобрение от друга държава - членка и съответно признат съгласно цитирания текст. От изложеното КЗК е направила извод, че е допустимо участник да има издаден сертификат за ЕО типово одобрение, издаден от държава - членка, но признат на територията на РБългария, като в този случай този документ следва да се приеме за съответстващ на изискванията на възложителя и участникът да се допусне до участие в процедурата. В настоящия случай, в документацията за участие не е разписано изрично изискване за представяне на документи от национален орган, в случаите, в които издаден сертификат от държава членка е признат за територията на Р България по реда на чл. 18, ал. 6 от наредбата, а съгласно предварително обявените условия, единственото изискване към участниците е да представят сертификат за типово одобрение за превозното средство, предмет на доставката в процедурата за възлагане на обществената поръчка, което изискване в случая е спазено от жалбоподателя. Затова КЗК е приела, че при представяне на сертификат от румънски авторегистър, какъвто е случая, комисията за провеждане на процедурата е следвало да приложи чл. 68, ал. 11 ЗОП и да иска представяне на доказателства, от които да прецени дали представеният сертификат от страна на жалбоподателя е признат от национален орган в РБългария. КЗК се е обосновала за необходимостта от прилагане на тази разпоредба, а именно от обстоятелството, че участникът е изпълнил формално обявено условие от документацията за представяне на сертификат за ЕО типово одобрение, макар и от Румънски авторегистър, поради което не са налице основания за неговото отстраняване от участие в процедурата. Същевременно обаче, поради факта, че тролейбусите по обособена позиция 1 ще се използват на територията на РБългария, то е необходимо всеки участник да представи документ, издаден от национален орган в страна, какъвто е ИА "АА" или съответно признат документ, издаден от друга държава - членка по реда на чл. 18, ал. 6 от Наредба № 60. С оглед всичко изложено, КЗК е приела, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, поради което е отменила обжалваното решение и е върнала процедурата на етап разглеждане на техническите предложения при съобразяване с мотивите й. При този изход на преписката и незаконосъобразността на обжалваното решение, КЗК е приела, че на възложителя следва да се възложат разноски в размер на 1700 лв. за държавна такса, а направеното в открито заседание, проведено на 19.03.2014 г. от възложителя искане за възлагане на разноски, следва да се остави без уважение. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на КОНСОРЦИУМ СТГ - ЛАЗ, Украйна, гр. Киев, представляван от Игор Анатолиевич Чуркин, по която е била образувана преписка № КЗК - 193/2014 г., е насочена срещу Решение № 10 от 22.01.2014 г. на управителя на "Тролейбусни превози" ЕООД, гр. Стара Загора. С това решение е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 14 нови тролейбуси, специализиран автомобил за ремонт и поддръжка и доставка и оборудване за тролейбусно депо гр. Стара Загора", открита с решение № 651 от 26.06.2013 г., в частта по Обособена позиция № 1: Доставка на 14 тролейбуси за обществен градски транспорт за нуждите на "Тролейбусни превози" ЕООД, община Стара Загора. Правното основание за прекратяване на процедурата по тази обособена позиция е чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, според която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато "всички оферти или проекти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя". В частта "Мотиви за прекратяване на процедурата" са изложени обстойни съображения, че и двамата участници по тази обособена позиция: Консорциум "СТГ - ЛАЗ" гр. Киев, Украйна и Обединение "Астра Тайм 2013" гр. Арад, Румъния са предложени за отстраняване от комисията на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради неизпълнение на изискването за представяне на Сертификат за Типово одобрение на ЕО за комплектовано превозно средство за предлаганите превозни средства. Възложителят се е позовал и на протокола на помощния си орган от 21.01.2014 г., който всъщност е протокол № 5, приложен в административната преписка. Решението на възложителя за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 1 не е обжалвано от другия отстранен участник - Обединение "Астра Тайм 2013" гр. Арад, Румъния, поради което е влязло в сила и въпросът за неговото отстраняване не може да бъде обсъждан нито от КЗК, нито от съда. Изложените от КЗК съображения за незаконосъобразното отстраняване на Консорциум "СТГ - ЛАЗ" гр. Киев, Украйна се споделят напълно от настоящия съдебен състав, поради което не е необходимо да се преповтарят. Указанията на КЗК обаче, да се разгледат техническите предложения и на двамата участници е неправилно, защото както се каза по-горе, въпросът за отстраняването на румънския участник не може да бъде преразглеждан, поради липсата на жалба от негова страна до КЗК. Така че следва да се изпълни указанието на КЗК само по отношение на техническото предложение на Консорциум "СТГ - ЛАЗ" гр. Киев, Украйна. На това място следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП дава право на възложителя да прекрати процедурата, когато само една оферта или проект отговаря на предварително обявените условия. За се възползва от тази възможност предвид използвания от законодателя израз "може", възложителят е длъжен да мотивира своето решение, което също ще подлежи на контрол както от КЗК, така и от ВАС. Изискването на възложителя "Тролейбусни превози" ЕООД, гр. Стара Загора за представяне на процесния сертификат е посочено на няколко места в обемистата преписка. На първо място в Раздел III. 2.1) от Обявлението за обществената поръчка е записано, че участниците трябва да представят в ПЛИК 2 освен другите изброени конкретно документи и Заверено копие на сертификати за ЕО одобрен тип на превозното средство за предлаганото от уч-ка (участника) превозно средство. На второ място в Документацията за обществената поръчка - Том II, Книга 1 - Указания за участие в т. 6.2.2. в Плик 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", за обособена позиция № 1 трябва да се постави "Заверено копие на сертификати за ЕО одобрен тип на превозното средство за предлаганото от участника превозно средство: тролейбус по съответните Директиви на ЕС или аналогичните им Правила на ИКЕ-ООН". На следващо място в Документацията за обществената поръчка - Том II, Книга 2 - "Технически спецификации" в раздел III - Изисквания по обособена позиция 1, в т. 1.1 "Технически стандарти" е посочено, че "Тролейбусите следва да отговарят на изискванията за конструкцията и използването на моторни превозни средства от категория МЗ, определени в законодателството на Република България и на Европейския съюз. Предлаганите тролейбуси е необходимо да имат сертификат за типово одобрение на ЕО, съгласно приложимите изисквания на: 1. Директива 2007/46/ЕО и по-конкретно: (изброени са 20 други директиви); 2. Директива 2009/33/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 23 април 2009 г. за насърчаването на чисти и енергийноефективни пътни превозни средства; 3. Приложение № 12 на Правило № 107 ИКЕ-ООН; 4. Всички други стандарти, валидни в ЕС или еквивалентите им и 5. Типово одобрение на ЕО за комплектовано превозно средство, за предлаганото от участника превозно средство. От приетото като доказателство в касационното производство писмо от 29.04.2014 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" се установява, че ИА "АА" не разполага с информация за издадени сертификати за ЕО одобряване на типа на комплектовани превозни средства отнасящи се за одобряване на типа на тролейбуси, каквото се изисква от възложителя, който би могъл да изиска от участниците в обществената поръчка да представят заверени копия на сертификати за ЕО одобряване на типа на съответните системи, компоненти и отделни технически възли на предлагания от тях тип тролейбус, издадени по съответните Директиви на ЕС или еквивалентните им Правила на ИКЕ-ООН. Това писмо е издадено след постановяване на решението на КЗК на датата 19.03.2014 г. и е за нуждите на касационната инстанция, но от неговото съдържание може да се направи извод, че изначално поставените от възложителя изисквания са на практика неизпълними. При това положение възложителят може да прецени дали не е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на обществената поръчка поради нарушения при откриването й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС се явяват неоснователни и обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила с изложените допълващи мотиви. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,