Решение № 8522 от 25.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5975/2017 г.

Решение № 8522 от 25.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5975/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Р. С., процесуален представител на И. С., изпълнителен директор на "СОФИЯ ТЕХ ПАРК" АД срещу решение № 1127 от 27.01.2017 г. по адм. дело № 10412 по описа за 2016 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. С него е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу писмо с изх. № К-26-С-1 от 4.07.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на управителния орган на ОП "РКБИ" за налагане на финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на засегнатия договор с изпълнител ДЗЗД "ССС-научно-технологичен парк" на стойност 4 404 028.00 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на оспорения административен акт, както и присъждане на съдебни разноски. Образувано е и по частна жалба на "СОФИЯ ТЕХ ПАРК" АД срещу определение № 4366 от 6.04.2017 г. по същото дело, с което търговското дружество е осъдено да заплати на ответната страна сумата 4 665,24 лева. юрисконсултско възнаграждение. Развити са съображения за незаконосъобразност на определението, постановено в производство по реда на чл. 248 и сл. от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Ответната страна по касационната и частната жалби - Министърът на икономиката оспорва същите като неоснователни чрез процесуалния представител Н. С., служител с юридическо образование лично и чрез депозирано становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК, както и писмени бележки. Претендира присъждане на съдебни разноски, а именно юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав, след като прецени допустимостта на касационната и частната жалби, наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната и частната жалби са процесуално допустими като подадени в срока по 211 и чл. 230 от АПК и от надлежни страни, а разгледани по същество са неоснователни. По делото безспорно е установено, че между Министерство на икономиката, в чиято структура е Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", в качеството на Управляващ орган (УО) по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 г. - 2013 г. и "СОФИЯ ТЕХ ПАРК" АД е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161PO003-1.2.05-0001-C0001. В него е прието, че при осъществяване на разходите по проекта бенефициентът следва да прилага реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). В изпълнение на договореното е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и е сключен договор с № Д-055-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0089/10/.09.2014 г. с посочения предмет и с изпълнител ДЗЗД "ССС-Научно технологичен парк". Извършена е повторна проверка на документацията от проведена процедура, за което акционерното дружество е уведомено с писмо с изх. № К-26-С-1/29.03.2016 г. С него, на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, търговското дружеството е уведомено за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснати нарушения, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като в срок от 10 работни дни от получаването уведомлението е дадена възможност да бъдат представени коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да се мотивира искане за неналагане финансова корекция или да се намали нейния размер. С писмо изх. № К- 26-С-1/4.07.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на УО на ОП "РКБИ", за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 5 % и този акт е бил оспорен пред първоинстанционния съдебен състав. По делото не е имало спор по фактите, като основните спорни моменти са наличието или не на нарушаване на конкретни разпоредби от ЗОП (отм.) при провеждане на процедурата, формулирани и обосновани в оспорения административен акт, и с оглед на това, дължимост или не на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ, както и определянето й по основание и размер. За точност следва да се посочи, че ръководителят на управляващия орган е отчел направеното възражение от дружеството - бенефициент, което първоинстанционният съд изрично е отбелязъл в мотивите си, относно броя на подадените оферти, а именно 14 броя, което означава, че по процедурата е осигурено високо ниво на конкуренция, прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, както и че за изпълнител е избран участника, чиято "ценова оферта" е най-ниска в сравнение с останалите. Счел е, че така описаното нарушение не е засегнало обществения интерес в степен оправдаваща налагането на финансова корекция в първоначалния размер от 10 %, и с оглед на характера и тежестта на нарушението, е приел, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи, на стойност 4 494 028 лв. без ДДС. В мотивите на съдебния акт първоинстанционният съд подробно е изложил на кои нарушения се позовава административният орган, като е анализирал същите и е изложил съответните правни изводи. Първото нарушение е на чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Нарушението е класифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие, или в публична покана", както и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". За така установеното нарушение е определена финансова корекция в размер на 5 процента от верифицираните разходи по сключения договор № Д-055-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0089/10/.09.2014 г. на стойност 4 494 028 лв. без ДДС. Второто нарушение е на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в наличие на "Незаконосъобразна методика за оценка", понеже в изпълнение на тази законова разпоредба, методиката трябва да съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. Така описаното нарушение е квалифицирано като такова по т. 9 от Методологията и за него е определена финансова корекция в размер на 5 процента от верифицираните разходи по сключения договор № Д-055-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С-0001-W-0089/10/.09.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "ССС- Научно-технологичен парк" на стойност 4 494 028 лв. без ДДС. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, при наличие на повече от едно нарушение в рамките на една процедура за определяне на изпълнител, финансовата корекция за всяко от които се определя по пропорционалния метод, размерът на корекцията се определя, като се прилага процентния показател, предвиден за най-сериозното нарушение, и на акционерното дружество е наложена финансова корекция в размер на 5 процента от верифицираните разходи по сключения договор № Д-055-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С-0001-W-0089/10/.09.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "ССС-Научно-технологичен парк" на стойност 4 494 028 лв. без ДДС. Настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му с Методологията правомощия, в изискващата се от закона форма. При издаването му са спазени административно производствени правила. Първоинстанционният съд е отговорил на първия довод в жалбата на жалбоподателя в производството пред него относно повторността на извършения контрол, който според него е недопустим. Правилен е изводът на съда, че "предварителен контрол, осъществяван чрез Агенцията по обществени поръчки и текущ контрол от Управляващия орган, не изключват правомощието на ръководителя на Управляващия орган за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Спазена е процедурата по издаване на акта. В изпратения предварителен одитен доклад са посочени категориите нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер, като на жалбоподателя е предоставена предвидената в методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер". По отношение на първото нарушение обосноваващо налагане на финансова санкция. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По повод на въвеждането в Обявлението за процесната обществена поръчка, минимално изискване "Участникът да има поне 1 изпълнен договор за инженеринг или строителство на обект сходен с обекта на поръчката, на стойност не по-ниска от 6 000 000 лева без ДДС, както и алтернативно посочените за изпълнение: поне 1 договор за строителство сходен с обекта на поръчката на стойност не по-ниска от 5 700 000 лева без ДДС и поне 1 договор за проектиране на обект, сходен с обекта на поръчката, на стойност не по-ниска от 300 000 лева без ДДС", то е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори. Възражението се обосновава от страна на бенефициента с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), която не ограничава възможността технически способности да се доказват със стойността на сключените и изпълнени договори. Правилно е прието, че определянето на минимална стойност на изпълнени договори, може да се използва единствено за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване на техническите възможности даден участник да изпълни определена поръчка. Предвид изложеното, ако даден участник е изпълнил сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, то същият би бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори. По повод на другото изискване към "Ръководител обект, за опит в областта на строителни обекти, сходни с предмета на обществената поръчка - минимум 10 години, към Главния проектант - минимум 10 години професионален опит в проектирането, към всички експерти от проектантския екип да имат поне 10 години професионален опит по съответната специалност", съдът е приел, че то не е ограничително, противно на приетото от административния орган, но това не рефлектира върху крайния му извод за материална законосъобразност на оспорения административен акт, доколкото се установява другото несъответствие на поставените изисквания, а и финансовата корекция е в минимален размер. Това друго несъотвествие е за наличие на застраховка "Професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ или еквивалентен документ със застрахователно покритие лимит не по-ниско от 1 000 000 лева за едно събитие или в агрегат". Правилно съдът е приел, че този размер на лимита на застраховка, многократно надвишава минимално изискуемото по "Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството", което е ограничаващо условие, спрямо участници, които биха имали такъв вид застраховка с възможности да изпълнят поръчката, но покриваща минимално изискуемото, съгласно наредбата. Така формулираното изискване дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и е в нарушение на принципа за равен достъп и недопускане на дискриминация на потенциалните участници в процедурата. Следва да бъде споделен извода на съда, че тезата на търговското дружество, че голямата стойност на поръчката предполага завишаване размера на изискваната застраховка се явява без значение, след като то е ограничаващо, още повече, че надхвърля и минималния размер. Действително критериите за подбор са предоставени на възложителя при условията на оперативна самостоятелност, но тя е ограничена в рамките на закона и конкретно на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). По отношене на второто нарушение, обосноваващо налагане на финансова санкция. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. Съдът е възприел като точна преценката на органа, че Методиката за оценка на офертите е неясна и неточна, и макар да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е изключително субективна. Тази субективност се свързва с присъждането на точки по показателя П 2 "Техническо предложение" и неговите три подпоказатели, като това оценяване не съдържа обективни критерии за сравнение и съпоставяне. Съдът подробно е обсъдил проследения от административния орган механизъм на оценяване и е приел, че е налице твърдяното нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.). Като е цитирал и употребените изрази в Методиката за оценка на подпоказателите като "е видно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "последователно", "детайлно", "ясно", "подробно", "гарантират в пълна степен", "пълно съответствие", "ефективни", "приложими", "гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "пълна степен", "адекватни дейности", "е отчел непълно предпоставките" е направил извод липсата на точни указания за определяне на оценките по всеки показател. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са формулирани точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по показателя за техническа оценка, позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Решаващият съдебен състав е посочил, че ЗОП (отм.) не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но когато за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Според него това не може да се поправи с мотиви за поставените точки, както и с експертно мнение на членовете на комисията при този начин на формулиране на критериите, какъвто довод е развил жалбоподателя. Налице е твърдяното нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.). На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, на акционерното дружество е наложена финансова корекция в размер на 5 процента от верифицираните разходи по сключения договор № Д-055-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С-0001-W-0089/10/.09.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "ССС- Научно-технологичен парк" на стойност 4 494 028 лв. без ДДС. Настоящият съдебен състав намира, че съответна на закона е преценката на съда за наличието на материалноправните предпоставки за налагане на финансовата корекция, а именно наличието на нарушенията на обсъдените разпоредби при провеждане на процедурата по реда на ЗОП (отм.). Във връзка с това е неоснователно възражението на касатора за липсата на нарушение, като то се явява необосновано и недоказано от него в първоинстанционното производство. Твърдяните от него нарушения на съдопроизводствените правила, които са ограничили процесуалното му поведение и правото му на защита не се явяват също доказани. В съдебното производство касаторът е могъл да ангажира доказателства в подкрепа на защитната си теза. По повод основанието за налагане на финансовата корекция и размера на същата касационното възражение е насочено към твърдението, че съдът не е преценил за кое нарушение тя се налага, при наличие на две такива, както и кое от тях е по-тежко, с оглед прилагането на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Същото е неоснователно, като преценката на съда се обуславя преди всичко от еднакво квалифицираните по тежест нарушения и от административния орган, който е приложил еднаква по размер санкция при отчитане и на направените възражения и представени обяснения и доказателства на търговското дружество - бенефициент и жалбоподател. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав намира, че частната жалба, с която е сезиран е неоснователна. Правилно съдът се е позовал на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в приложимата редакция, преди изменението със ЗИДГПК (ДВ, бр. 8/2017 г.), във връзка с чл. 144 от АПК, според която в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и адвокатско възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Искането за присъждане на разноски е направено своевременно от процесуалния представител на ответната страна по жалбата, който е участвал и в проведеното съдебно производство. При този изход от спора на ответната страна следва да се присъдят съдебни разноски за настоящото касационно производство, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, в приложимата редакция, във връзка с чл. 144 от АПК в размер на 200.00 лева. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав