Решение № 6884 от 8.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД, гр. София, подадена чрез процесуален представител адв. В. Соколов от САК против Решение 334 от 5.05.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-206/12.04.2022 г., с което е оставена без уважение жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, гр. София, правоприемник на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД срещу Решение D13110149/25.03.2022 г. ( РД-02-08-01/25.03.2022 г. на възложителя) на Управителя на "Пътнически превози" ЕООД, гр. Сливен за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване и доставка на тролейбуси" по проект BG16M10P002-5. 004-0011-C02 "Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух в община Сливен", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България" и с което касатора е бил отстранен от участие в процедурата, открита с Решение F126562/09.07.2021 г. на възложителя и с УИН 04005-2021-0002 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му, а от друга страна наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в писмено становище моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът управителя на "Пътнически превози" ЕООД, гр. Сливен в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Церовски релевира доводи за неоснователност на касационната жалба развити обстоятелствено и в писмено становище. Претендира разноски, за които представя списък и доказателства. Ответникът "Биофрог ЦЗ" ЕООД не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради това, че представеното от касатора техническо предложение не е съответствало напълно на изисканото от възложителя в Образец 1. В него изрично е било уговорено участникът изрично да посочи във втората графа на сравнителната таблица "марка и модел/производител" на компонентите на доставяните стоки, там където това е възможно. КЗК е приела за основателно възражението на дружеството, че е възможно алтернативно посочване на модел или производител в таблицата към техническото предложение, но непопълването на тези графи води до отстраняване. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение F126562/09. 07. 2021 г. на Управителя на "Пътнически превози" ЕАД, гр. Сливен на основание чл. 132 от ЗОП е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване и доставка на тролейбуси" по проект BG16M10P002-5. 004-0011-C02 "Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух в община Сливен", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България", с УИН 04005/2021-0002 в ЦАИС ЕОП. С решението за откриване на процедурата са одобрени Обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. В Образец 1 "Предложение за изпълнение на поръчката" от документацията е приложена и таблица ( стр. 3-39) с Минимални изисквания на Възложителя . Там е посочено също, че Всеки УЧАСТНИК следва да представи в Техническото предложение описание и подробни технически характеристики на предложените превозни средства, които следва да покриват минималните изисквания на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, посочени в настоящата Техническа спецификация. Горепосоченото съдържание на техническото предложение, изготвено съгласно минималните изисквания на Техническата спецификация, част от документацията за участие в процедурата, следва да се приема като минимално изискуемо и задължително по обхват, предвид обстоятелството, че липсата на един или повече от изброените като минимум елементи от съдържанието и/или наличие на констатирани несъответствия и/или противоречива информация, съдържаща се в различни части от Техническото предложение, е предпоставка за отстраняване на Участника от поръчката, поради неизпълнение на това предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В "Техническата спецификация" от документацията на стр. ЗЗ е записано , че Към своето Предложение за изпълнение, участникът следва да приложи Документ описващ пълните условия и обхвата на гаранцията, включващ минимум предложение за: - Индивидуализиране на всички събития и обстоятелства, които ще са от правно значение за пораждане на права и задължения по предложените гаранции, придружени с дефиниции за яснота на страните и - Индивидуализиране на нормативните актове, правила и стандарти, които ще се прилагат и спазват извън договорените условия. За участие в процедурата в ЦАИС ЕОП в срок са постъпили и 5 оферти, сред които и касатора "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД и ответника "Биофрог ЦЗ" ЕООД. Комисията по чл.103 ЗОП при възложителя е разгледала постъпилите оферти и обективирала дейността си в Протоколи 1, 2, 3 и Доклад до възложителя. В Протокол 2 от работата на комисията е отразено, че комисията е разгледала техническото предложение на участника "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД и е установила, освен всичко друго, и че Участникът е направил предложение в табличен вид в ТП относно минималните технически характеристики на доставяното превозно средство и оборудване към него, което (с изключение на т. 1) не отговаря на поставеното изискване да съдържа "/потвърждение на факта и посочени конкретен брой и описание: попълва се във всяка една графа с конкретни параметри, марка и модел/производител и др. относими/". Единствено в позиция 1 участникът е посочил "марка" и "модел", но не и производител. Информация относно производителя не се съдържа и в приложенията към техническото предложение. Налице е непълнота и липсваща информация относно марка/модел и производител на тролейбусите, които участникът предлага да достави. За всички останали, оферирани компоненти, не се съдържа посочване нито на един от трите изискуеми елемента - марка, модел и производител. Липсата на посочване на производител на оферираните тролейбуси е съществен пропуск, предвид, че няма как обосновано да се предположи въз основа на посочените марка и модел, кой ще е производителят. Липсата на марка, модел и производител за прилежащото оборудване конкретно за позиции 14, 15, 16, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, ЗЗ, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66 и 69, опорочава възможността да се прецени съответствието на декларираните минимални техническите характеристики до степен, че не може да се установи какво точно превозно средство с какви подсистеми и прилежаща техника ще бъде закупено. Посочено е още, че Непосочването на марка модел и производител е бланкетно преписване на условията, посочени в техническата спецификация и образеца на техническото предложение, без да е отчетена спецификата на конкретната обществена поръчка, като този общ подход може да се използва при всяка една обществена поръчка. Участникът е представил всички изискуеми приложения към техническото предложение, но в Приложение 1-3. Документ, описващ пълните условия и обхвата на гаранцията, не се съдържат всички минимално изискуеми компоненти съставляващи базовото (минимално) изискване на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, тъй като липсва информация за индивидуализиране на нормативните актове, правила и стандарти, които ще се прилагат и спазват извън договорените условия . Установената липса на информация представлява несъответствие между предложението за изпълнение на поръчката и техническата спецификация, което не може да бъде отстранено по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като това би довело до промени в техническото предложение, респективно недопустимо подобряване на офертата на участника . Настоящото техническо предложение не отговаря на указанията за минимално съдържание, поставени от Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, както и на Техническата спецификация. Възложителят изрично е предвидил, че съдържанието на техническото предложение следва да се приема като минимално изискуемо и задължително по обхват и представлява предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По изложените съображения комисията намира, че предложената от участника оферта не съответства на предварително обявените условия на Възложителя и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП участникът следва да бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като предложената от него оферта се явява неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. С Решение D13110149/25.03.2022 г. ( РД-02-08-01/25.03.2022 г. ) на Управителя на "Пътнически превози" ЕООД, гр. Сливен на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 и 109 от ЗОП е обявено класирането на участниците в процедурата, участника, определен за изпълнител на обществената поръчка "Биофрог ЦЗ" ЕООД и отстранените участници, след които и "Екселор Холдинг Груп" ООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като предложената от него оферта се явява неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП като са изложени, приетите от комисията подробни мотиви, отразени в Протокол 2 от нейната работа. Този административен акт по жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие и друг участник е класиран на първо място, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от касатора в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото на участника не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между въведените изисквания и представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената документация за участие, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите, че касаторът неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Нормата предвижда, че Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая безспорно е установено, че по отношения на касатора са констатирани няколко несъответствия на изготвеното от него предложение, наличието на всяко от които съставлява самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата. Така например е установено, че касаторът в нарушение на предварително обявените условия на възложителя не е попълнил коректно таблицата в Образец 1, като по всички останали точки, по които е възможно посочване на информация за "марка и модел/производител" участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕООД не е попълнил такава информация. Участникът е възпроизвел минималните технически характеристики, посочени от Възложителя в едната колона от таблицата, пренасяйки ги в другата колона, без да посочи допълнително изискуемата информация, като на практика е лишил техническото си предложение от същинска оферта в тази му част. Потвърждаването в декларативна форма не представлява офериране на превозно средство със съответните му устройства и системи. Възложителят е поставил изискване: "Предложение на участника /потвърждение на факта и посочени конкретен брой и описание: попълва се във всяка една графа с конкретни параметри, марка и модел/производител и др. относими"/, т. е. освен потвърждение на факта - изисква също така и попълване на друга допълнителна информация (използван е съюзът "и")както е направил жалбоподателят, която да индивидуализира както превозното средство, така и неговите системи и устройства, което не е направено от последния. С отметка "Важно" на стр. 41 от 43 от Образец 1 са дадени указания на възложителя за последиците при неизпълнение от участниците на поставените от него изисквания към техническото предложение. Във втори абзац на стр. 41 е записано следното: "Горепосоченото съдържание на техническото предложение, изготвено съгласно минималните изисквания на Техническата спецификация, част от документацията за участие в процедурата, следва да се приема като минимално изискуемо и задължително по обхват, предвид обстоятелството, че липсата на един или повече от изброените като минимум елементи от съдържанието и/или наличие на констатирани несъответствия и/или противоречива информация, съдържаща се в различни части от Техническото предложение, е предпоставка за отстраняване на Участника от поръчката, поради неизпълнение на това предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП". Като се е позовал на това изрично указание, възложителят при отстраняване от участие в процедурата на участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е постановил законосъобразен административен акт, което правилно е установено от КЗК, която обосновано е възприела доводите на комисията на възложителя, че липсата на марка, модел и производител за прилежащото оборудване конкретно за позиции 14, 15, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, ЗЗ, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66 и 69, опорочава възможността да се прецени съответствието на декларираните минимални технически характеристики до степен, че не може да се установи превозно средство с какви подсистеми и прилежаща техника ще бъде закупено. Правилно са възприети от КЗК като неоснователни доводите в жалбата, че определеният за изпълнител "Биофрог ЦЗ" ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради несъответствия на представената от оферта с изискванията на възложителя. Установено е, че този участник е попълнил във всяка графа от таблицата с изключение на точките, по които е неприложимо (например т. 16 "Диаметри на завиване макс. ", т. 70 "Условия на доставка. Технически контрол" и др. подобни), данни за: "марка, модел, производител" на всеки компонент, система или устройство, което доказва, че условията на възложителя са изпълними и че възложителят следва да третира по различен начин офертата на участник, който се е съобразил с предварително обявените условия и такъв, който не се е съобразил с тях. Неоснователни и понастоящем са доводите, че касаторът неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, буква "а" ЗОП. Нормата предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Това противоречие не позволява да бъде идентифицирана волята на участника за целите на обществената поръчка, което квалифицира офертата като неподходяща, по смисъла на т. 25 от § 2 ДР на ЗОП (оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката) и поради това изцяло попада в хипотезата на визираното правно основание за отстраняване. КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на комисията и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването му, а именно несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е основателно и предявеното от ответника - управителя на "Пътнически превози" ЕООД, гр. Сливен искане за възлагане на направените от него разноски за заплатено адвокатско възнаграждение по производството, следва да бъде уважена в претендирания размер от 12000.00 лева, които са доказани с приложените за това писмени доказателства - договор за правна помощ и съдействие, фактура и платежно нареждане. Направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение за процесуално представителство, като необосновано и неоснователно следва да бъде оставено без уважение с оглед съответствието им на фактическа и правна сложност на правния спор и свързаната с това процесуалната активност на ответника. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,