Решение № 4610 от 16.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по пет касационни жалби срещу Решение 849 от 18.08.2021 г. по адм. дело 1621/2019 г. по описа на Административен съд- София област /АССО/. Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез юрк. Манолов, обжалва решението в частта, с която, по жалба на "Адапт" ЕООД, е отменено Решение 1312 от 05.12.2019 г., постановено от КЗК по преписка КЗК-114/2016 г., в частта му, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение- картел, по смисъла на чл.15, ал.1 от ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на техническите паспорти на сградите, чрез манипулиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради /НПЕЕМЖС/, открита с Решение З-ОП-34/ 28.04.2015г. на Кмета на Община Търговище, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК, както и в частта досежно наложената имуществена санкция в размер на 1 490 лева за установеното нарушение. Касаторът прави възражения за допуснати от съда съществени нарушения на административно-производствените правила и неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Твърди, че съдът не е съобразил относими факти по делото, а изводите му по отношение поведението на "Адапт" ЕООД се основават на неправилно тълкуване и изследване на фактическия състав на чл.15 ЗЗК и не съответстват на смисъла на тази разпоредба. Решаващият съд не е взел предвид подробния фактически и правен анализ в решението на КЗК по отношение съставомерното поведение на "Адапт" ЕООД и конкурентноправните принципи, които КЗК е приложила. В касационната жалба се поддържа, че изводите на съда противоречат на основополагащ и трайно залегнал принцип в конкурентното право, а именно, че отказът от участие в картел трябва да бъде заявен по начин, които да стане достояние на другите участници. По тези съображения се отправя искане за отмяна на решението на АССО в горепосочените му обжалвани части и постановяване на друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Адапт" ЕООД. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от упълномощения процесуален представител, който представя и писмена защита в подкрепа на релевираните възражения. Отправя си и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност се противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от насрещните страни в производството. В трите касационните жалби, съответно на "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/, представлявано от управителя И. Танкишев, на "Интконс" ЕООД, представлявано от управителите П. Фетваджиева и Б. Фетваджиев, и на "Ен Екип" ЕООД, представлявано от управителя Б. Йотов, всичките депозирани чрез процесуалния представител адв. Т. Драгунин, се излагат оплаквания срещу съответните неблагоприятни за касаторите части на решението на АССО, с които са отхвърлени жалбите на дружествата срещу частите от решението на КЗК, с които е установено, че дружествата са извършили нарушения по чл.15, ал.1 от ЗЗК, изразяващи се в забранено споразумение- картел, по смисъла на чл.15, ал.1 от ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на техническите паспорти на сградите, чрез манипулиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с Решение З-ОП-34/ 28.04.2015г. на Кмета на Община Търговище, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК и са им наложени имуществени санкции, както следва: в размер на 5 781 лв. на "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/; в размер на 2 789 лв. на "Интконс" ЕООД; в размер на 2 714 лв. на "Ен Екип" ЕООД, а също и в частите, с които дружествата са осъдени да заплатят юрисконсултско възнаграждение на КЗК в размер на по 200 лв. всяко от тях. В трите касационни жалби са релевирани идентични оплаквания, като водещето измежду тях е срещу твърдяния вътрешно противоречив и необоснован извод на АССО относно понятието "предприятие" по смисъла на ЗЗК. В случая, според тези касатори, предприятие- участник в обществената поръчка, е единствено ДЗЗД "Инфрам- Интконс- Ен Екип", което, макар да се състои от три търговски дружества е участник в процедурата в качеството си на обединение, като такова е и страна по договора за обществена поръчка. В този контекст се поддържа оплакването, че неправилно като страни- ответници, в производството пред КЗК са били конституирани трите търговски дружества, както и че неправилно е ангажирана административно- наказателната отговорност поотделно на всяко едно от тях. Изложени са и съображения в подкрепа на тезата за необоснованост на извода на АССО, че в разглеждания случай КЗК е доказала наличието на "споразумение и/или съгласувана практика" по смисъла на забраната по чл.15, ал.1 ЗЗК. По подробно развити съображения в подкрепа на поддържаните оплаквания във всяка една от трите жалби са отправени искания до касационната инстанция за отмяна на решението на КЗК в съответните атакувани части, както и за присъждане на дружествата направените разноски в производствата пред АССО и ВАС. В съдебно заседание "ИВТ Консулт" ЕООД се представлява от адв. Драгунин, който заявява, че поддържа жалбата на този касатор и моли да бъде уважена, а по отношение на другите жалби предоставя на съда. От името на "ИВТ Консулт" ЕООД заявява, че не претендира адвокатски хонорар. "Интконс" ЕООД се представлява от управителя Б. Фетваджиев, който поддържа касационната жалба на дружеството и моли да бъде уважена. В касационната жалба на "ВМЛ- Консулт" ЕООД, представлявано от управителя В. Петков, чрез пълномощника адв. Д. Стоянова, се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл.209, т. 3 АПК. Предмет на тази касационна жалба е решението на АССО в частта, с която е отхвърлена жалбата на "ВМЛ Консулт" ЕООД срещу решението на КЗК в частта, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение- картел, по смисъла на чл.15, ал.1 от ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на техническите паспорти на сградите, чрез манипулиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, открита с Решение З-ОП-34/ 28.04.2015г. на Кмета на Община Търговище, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК и му наложена му е имуществена санкция в размер на 38 200 лв., а също и в частта на присъденото юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Касаторът поддържа, че административният съд, в нарушение на чл.172а, ал.2 от АПК, не е изложил мотиви по отношение на всяка една от жалбите, в това часло и по жалбата на "ВМЛ- Консулт" ЕООД. Възраженията на дружеството са разгледани формално, а в резултат на това- мотивите са бланкетни. Според касатора, изискването на чл.172а, ал.2 от АПК е ивперативно, доколкото гарантира правото на защита и справедлив процес на всяка от страните по делото, а неспазването му обуславя отмяна на първоинстанционното решение на това самостоятелно основание. В жалбата са изложени и подробно мотивирани оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост в решението на АССО, тъй като съдът неправилно е санирал извършения от Комисията непълен пазарен анализ, а също и изводите й относно наличието на предпоставките по чл.15, ал.1 ЗЗК. Изложени са и доводи за неправилност на решението на АССО в резултат на неправилното приложение на принципа "ne bis in idem": съдът неправилно е отхвърлил възражението на дружеството за нарушение на принципа, че са наложени две санкции за едно и също нарушение. Касаторът намира за недопустимо налагането на две еднакви по размер санкции за едно и също поведение; подходът на КЗК, потвърден от АССО, е в противоречие с принципите и целите на наказанието, както и в противоречие с практиката на СЕС и ЕК при прилагането на горепосочения принцип. Нарушен е принципът "ne bis in idem" и във връзка с наложените санкции. В заключение касаторът поддържа, че дори и ВАС да счете, че е извършено нарушение на чл.15 ЗЗК, то налице са основания за намаляване на размера на санкцията. Според касатора, за да потвърди решението на КЗК в оспорената му част, съдът не е отчел многобройните смекчаващи вината обстоятелства и липсата на каквито и да е утежняващи такива. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника адв. Стоянова, която моли съда да я уважи и да отмени решението в частта му, обжалвана от "ВМЛ- Консулт" ЕООД. Претендират се разноски, съобразно приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, подадени от "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/, "Интконс" ЕООД, на "Ен Екип" ЕООД, както и от "ВМЛ- Консулт" ЕООД, и за основателност на касационната жалба на КЗК. Касационните жалби са подадени от надлежни страни и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни, като съображенията за това са следните: Производството пред КЗК е по реда на чл.38, ал.1, т.1 ЗЗК и е образувано въз основа на сигнал, подаден от от кмета на Община Търговище, съдържащ информация за евентуално извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК от предприятия -участници в провеждана от общината открита процедура за обществена поръчка, изразяващо се в забранено споразумение при манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Изготвяне на обследване по две обособени позиции: Обособена позиция 1: изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики и изготвяне на технически паспорт по НПЕЕМЖС; Обособена позиция 2: изготвяне на обследване за енергийна ефективност по НПЕЕМЖС. Предприятията, срещу които е образувано горепосоченото производство, са Мултиплекс инженеринг ЕООД, ВМЛ консулт ЕООД, Димитров и син ЕООД, Адапт ЕООД, Архкон Проект ЕООД, Евиданс инженеринг ЕООД, Тобо инвест ЕООД, Фрибул ООД, Корект ЕООД, "Протико ил" ЕООД и Обединение Инфрам - Интконс - ЕН Екип , включващо дружествата: Инфрам ЕООД (понастоящем ИВТ Консулт ЕООД), Интконс ЕООД, Ен Екип ООД. С решение 1312 от 05.12.2019 г. по преписка КЗК- 114/2016 г на Комисия за защита на конкуренцията е установено извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на технически паспорти на сградите и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на сгради и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, чрез манипулиране на процедура по възлагане на обществена поръчка по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, открита с Решение З-ОП-34/28.04.2015 г. на кмета на Община Търговище, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл. 15, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗЗК, по отношение на всяко едно от горепосочените дружества и са наложени съответни имуществени санкции, с изключение на "Мултиплекс Инженеринг" ЕООД, което е освободено от имуществена санкция на основание т.34 от Програмата за освобождаване от санкция/намаляване на санкции в случай на участие на предприятие в таен картел и поради изпълнение на изискванията по т.12 и т.30 от Програмата. Това решение е обжалвано пред АССО от Мултиплекс инженеринг ЕООД, ВМЛ Консулт ЕООД, Адапт ЕООД, Евиданс инженеринг ЕООД, "Протико Ил" ЕООД, Инфрам ЕООД (понастоящем ИВТ Консулт ЕООД), Интконс ЕООД, Ен Екип ООД. В частите по т. 3, т.5, т.7, т.8 и т.12 за допуснати от участниците в процедурата "Димитров и син" ЕООД, "Архкон проект" ЕООД, "Тобо инвест" ЕООД, "Фрибул" ООД и "Корект" ООД нарушения по чл.15, ал. 1 от ЗЗК решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. В постановеното от АССО решение е извършена проверка за законосъобразността на административния акт на Комисията на основанията по чл. 146 АПК. Съдът е приел, че актът на КЗК е постановен от специализиран държавен орган в рамките на предоставената му компетентност, съдържа всички реквизити, посочени в чл. 62 ЗЗК. Приел е, че в оспорените части по т.1, т.2, т.6, т.9, т.10, т.11 и т.12, с които са установени съответно нарушенията на "Мултиплекс инженеринг" ЕООД, "ВМЛ- Консулт" ЕООД, "Евиданс Инженеринг" ООД, "ИВТ Консулт" ЕООД, "Интконс" ЕОД, "Ен Екип" ЕООД и "Протико Ил" ЕООД и са им наложени имуществени санкции, решението е законосъобразно и следва да бъде потвърдено. По отношение решението на КЗК в частта досежно установеното нарушение по чл.15 ЗЗК от страна на "Адапт" ЕООД, административният съд е счел, че макар дружеството да е участвало в забраненото споразумение в началния етап на неговото формиране, то не е подало заявление за обекта, който му е бил "определен" по споразумението. По тези съображения съдът е споделил тезата на "Адапт" ЕООД, че предвид неподаването на заявление, поведението на дружеството не може да бъде възприето като съдействащо за успешното постигане целите на сговора, както неправилно е приела КЗК, поради което и е отменил решението на Комисията в частта, с която е установено, че "Адапт" ЕООД е извършило нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК, както и в частта, с която на това дружество е наложена санкция в размер на 2 128 лв. Както бе посочено, касационни жалби до Върховния административен съд са подали дружествата "ИВТ Консулт" ЕООД, "Интконс" ЕОД, "Ен Екип" ЕООД, както и "ВМЛ- Консулт" ЕООД в неблагоприятните за тях отхвърлителни части, а също и КЗК срещу отменителната част на решението, очертана по- горе в мотивите на настоящия съдебен акт. "Мултиплекс инженеринг" ЕООД, "Евиданс Инженеринг" ООД и "Протико Ил" ЕООД не са обжалвали решението на АССО, поради което същото е влязло в сила по отношение на тези дружества. Настоящият състав намира, че решението на АССО е валидно и допустимо, но частично неправилно. Същото е правилно в частите, с които са отхвърлени жалбите на "ВМЛ- Консулт" ЕООД и "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/, и е неправилно в останалите обжалвани части. По касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията: Предмет на тази касационна жалба е решението на АССО в частта, с която, по жалба на "Адапт" ЕООД, е отменено Решение 1312 от 05.12.2019 г., постановено от КЗК по преписка КЗК-114/2016 г., в частта му, в която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение- картел, по смисъла на чл.15, ал.1 от ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара на изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики и на техническите паспорти на сградите, чрез манипулиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка по НПЕЕМЖС, посредством определяне на цени и разпределяне на пазари по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК, както и в частта досежно наложената имуществена санкция в размер на 1 490 лева за нарушението по т.4. За да постанови този резултат, съдът е приел, че макар дружеството да е участвало в забраненото споразумение в началния етап на неговото формиране, то е "демонстрирало с неучастието си в процедурата практически отказ от поетите ангажименти". В тази връзка съдът е счел за необоснована тезата на Комисията, че дружеството е продължило участието си в споразумението, приемайки, че същата не отчита обстоятелството, че "Адапт" ЕООД не е подало заявление за участие за обекта, който му е бил "определен" по споразумението. Решаващият състав е възприел поведението на дружеството като "продиктувано от автономната икономическа логика", че "продължаване на участието в процедурата не е в интерес на участника, особено след като му е станало ясно, че свободната конкуренция е торпилирана с процесното споразумение". Решението е неправилно в горепосочената му отменителна част. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, изложени са мотиви, обосноваващи различния правен резултат от този, постановен от Комисията, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Основателно е водещото оплакване на касатора, че изводите на съда противоречат на основополагащи и трайно закрепени принципи в конкурентното право. Сред тях е принципът, че отказът от участие в картел следва да бъде изрично заявен по начин, който е станал достояние на другите участници. Както се сочи в касационната жалба, националната и европейската практика по прилагане на чл.15 от ЗЗК ичл.101 ДФЕС, примери от която са визирани от касатора, е константна в разбирането, че неучастието в антиконкурентен сговор се доказва с изричното разграничаване от него. Правилно в решението на КЗК е прието, че в разглеждания случай, за да се установи преустановяване на участието на "Адапт" ЕООД в нарушението по чл.15, ал.1 ЗЗК, то следва дружеството да докаже, че не се е придържало към общата инициатива, като изрично се е разграничило и ясно е показало на своите конкуренти, че няма намерение да се придържа към основните цели на картела. Вместо да разгледа поведението на дружеството в контекста на липсата на данни по делото за предприето такова разграничаване от негова страна, административният съд е формирал необоснования извод, че нарушение не е извършено, тъй като "Адапт" ЕООД е "демонстрирало практически отказ от поетите анжажименти". Изводът е и вътрешно противоречив, тъй като, макар от една страна съдът да приема за установено участието на дружеството в картела, от друга той счита, че неподаването на оферта има характеристиките на юридически факт, който може да преустанови това участие и да заличи с обратна сила противоправния характер на извършените действия. Всъщност, съдът е възприел неподаването на оферта на демонстрация с "конклудентни действия на изричен отказ от участие в забраненото споразумение", което на свой ред е необосновано и отново самоизключващо се съждение. Както бе посочено по- горе, теорията и съдебната практика по прилагането на законодателството в областта на забранените споразумения не познават понятието "конклудентен изричен отказ", на който се позовава първостепенният съд. Напротив, разграничението следва да бъде винаги изрично, за да се счита за изключващо отговорността обстоятелство. Така например, в Решение от 3 май 2012 г. по дело Comap/Комисия, C-290/11 P, точки 74 и 75 и цитираната съдебна практика, СЕС приема, че "когато е установено, че дадено предприятие е участвало в срещи с конкурентни предприятия, които имат антиконкурентен характер, в тежест на това предприятие е да посочи данни, въз основа на които може да се приеме, че участието му в тези срещи е било лишено от всякакви антиконкурентни намерения, като докаже, че е уведомило конкурентите си, че участва в тези срещи с намерения, различни от техните. За да не може участието на дадено предприятие в такава среща да се счете за мълчаливо одобрение на незаконосъобразна инициатива, нито за присъединяване към резултата от нея, е необходимо това предприятие да се разграничи открито от тази инициатива, така че останалите участници да разберат, че то преустановява участието си или че ще съобщи за нея на административните органи". В тази връзка следва да бъде споделена тезата на КЗК, че неподаването на оферта по поканата на възложителя от 05.11.2015г. не е действие, с което категорично и по недвусмислен начин се заявява отказ от участие в картел. Неподаването на оферта не съставлява открит, изричен отказ от участие в забраненото споразумение, тъй като е действие, което не е достигнало до останалите участници в преговорния процес. Последните разбират за него много по- късно- едва след като са подадени офертите и е извършено класиране от възложителя. В процесния случай "конклудантният" отказ от участие в процедурата необосновано е възприет от съда като "изричен", тъй като същият не е адресиран изрично до никого. По тези съображения настоящият състав намира, че АССО е достигнал до необоснован извод за липса на участие на "Адапт" ЕООД в забраненото споразумение. Дружеството е обективирало изричното си съгласие за участие в споразумението в електронно писмо до управителя на "Архкон проект" ЕООД, което последното препраща на останалите участници в споразумението. Наред с това, от фактическа страна по делото е установено по несъмнен начин, че управителят на дружеството е потвърдил пред КЗК, че е налице споразумение между участниците в обществената поръчка за разпределение на обектите, както и че то е изразило съгласие да участва в него, но впоследствие се е отказало да подаде оферта. По този начин, с поведението си, дружеството е съдействало за затвърждаване на убеждението у останалите участници за наличие на съглашателство и конкретните му параметри. Както обосновано е прието в решението на Комисията, за това свидетелства участието в обществената поръчка на останалите дружества / с изключение на "Евиденс инженеринг" ЕООД/, никое от които не е подало офертаза определения на "Адапт" ЕООД обект 9. Въпреки че не подава оферта, дружеството продължава да се придържа съм споразумението, като спазва всички останали уговорки, които съпътстват изпълнението на договореното разпределение: не подава оферти за други позиции и не се конкурира ценово. По този начин дружеството продължава пряко да съдейства за успешното постигане целите на сговора, поради което, както законосъобразно е приела КЗК, е отговорно за участието си в забранено споразумение по смисъла на чл.15, ал.1 от ЗЗК. В този контекст КЗК правилно е подчертала, че макар нарушението по чл.15, ал.1 ЗЗК да е общо дело на установените участници в него, всеки един от тях може да се облагодетелства от него по различен начин и да играе различна роля. Това са обстоятелства, които не са от значение за установяване на отговорността на нарушителите, а за определяне тежестта на нарушението и индивидуализиране на санкцията. Същевременно съдът констатира, че окончателният размер на санкцията на "Адапт" ЕООД в размер на 1 490 лв. е законосъобразно определен. Във връзка с постъпило искане вх. ИОН-0000/2018г. по чл. 38, ал. 1, т. 4 от ЗЗК в производството по преписка КЗК-114/2016 г., на основание т. 34 от Програмата и поради изпълнение на изискванията по т. 17 и т. 30 от Програмата, КЗК е предоставила намаляване на наложената санкция в размер на 2 128 лв. с 30% за второ по ред предприятие по чл. 101, ал. 3 от ЗЗК и т. 19.1 от Програмата на Адапт ЕООД, което е в пълно съотвествие с нормативните изисквания при така установените факти по делото, относими към това дружество. Изложеното по- горе налага извода, че решението на АССО в обсъдената по- горе негова част следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Адапт" ЕООД срещу Решение 1312 от 05.12.2019 г., постановено от КЗК по преписка КЗК-114/2016 г., в частта му, в която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение- картел, по смисъла на чл.15, ал.1 от ЗЗК,, както и в частта досежно наложената имуществена санкция в размер на 1 490 лева за установеното нарушение. По касационните жалби на "ИВТ Консулт" ЕООД, "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД: Настоящият състав намира, че първостепенният съд е споделил безкритично всички изводи на КЗК относно ролята на всяко едно от дружествата- участници в Обединение "Инфрам- Интконс- Ен Екип" в забраненото споразумение, като не е извършил необходимата преценка досежно законосъобразността и обосноваността на всеки един от тези изводи. Макар, действително, част от оплакванията на дружествата "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/, "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД за допуснати нарушения от КЗК на административно- производствените правила правилно да са счетени за неоснователни, друга част от тях, конкретно поддържани от "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД необосновано са обсъдени като лишени от основание. Конкретните съображенията за тази преценка на касационната инстанция са следните: На първо място, следва да бъде споделен извода, че определянето както на обединението, така и на участниците в него като предприятия по смисъла на § 1, т.7 от ДР на ЗЗК, е законосъобразно. С касационните жалби на "ИВТ Консулт" ЕООД, "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД, неоснователно се оспорва възможността да бъде ангажирана самостоятелно отговорността на участващите в гражданското дружество търговци и се твърди неправилно прилагане на концепцията за "предприятие" по смисъла на конкурентното право. Съгласно § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, Предприятие е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правнo-организационната си форма. В този смисъл, предприятието се дефинира чрез своя функционален характер, който изисква съответното образувание да извършва стопанска дейност , а последната, от своя страна, е дефинирана в т. 13 от § 1, ДР на ЗЗК. Действително, по отношение на участващото в процедурата ДЗЗД (дружество по ЗЗД) Инфрам-Интконс-Ен Екип , правилно КЗК и съдът са преценили, че по своята същност то представлява договорно обединение за извършване на съвместна дейност. Това е така, тъй като Законът за обществените поръчки ( включително в приложимата редакция) предвижда възможност за юридически лица да кандидатстват съвместно за дадена обществена поръчка като форма на сътрудничество и обединение на ресурси, чрез т.нар. обединения. Обединение Инфрам - Интконс - Ен Екип представлява предприятие за целите на развилото се производство по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Независимо от това, обаче, въпреки че обединенията на търговци са припознати като годен участник в процедурите за възлагане на обществени поръчки, те не разполагат със самостоятелна материална и процесуална правосубектност, тъй като носители на правата и задълженията в рамките на обединението са отделните съдружници. Това правилно е установено от КЗК и съда, а изводите им се споделят от настоящата инстанция. От друга страна, съобразявайки специфичния характер на гражданските дружества, а именно особените членствени правоотношения, липсата на самостоятелни органи на управление и представителство и произтичащата от това фактическа невъзможност те да имат самостоятелно икономическо поведение на пазара, Комисията правилно е приела, че обединението не би могло да извърши нарушение самостоятелно, въпреки че отговаря на критериите за предприятие. Неговото поведение се определя и изразява от самите съдружници, които Комисията е конституирала като ответни страни в производството. Доколкото административно- наказателната отговорност може да бъде само индивидуална, административният съд правилно е обсъдил като неоснователно оплакването на дружествата- участници в обединението, че не е следвало да бъдат привличани самостоятелно в качеството си на ответници в административното производство. В подкрепа на този извод е и самото съдържание на разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗЗК - Участници в производството, съгласно която "Страни в производството пред комисията са лицата, по чието искане или уведомление е образувано производството, както и лицата, за които се твърди, че са извършили нарушение по този закон". Иначе казано, законодателят е направил изрично разграничение между "лицата", имащи процесуална легитимация и "неперсонифицираните образувания" по смисъла на § 1, т.7 от ДР на ЗЗК. Гражданските дружества не са активно и пасивно легитимирани за участие в административния и съдебния процес по ЗЗК и срещу тях не могат да бъдат предприети мерки за реализиране на отговорност- гражданска и/или административна. В подкрепа на горното е и практиката на СЕС и на Общия съд/ понастоящем Първоинстанционния съд и на СЕС/. Така например, в решение на Общия съд от 27 октомври 2010 година по дело Alliance One International, Inc./ Комисия,T-24/05, т.123- 125 е посочено следното "понятието за предприятие трябва да бъде схващано като обозначаващо една стопанска единица, макар и от юридическа гледна точка тази стопанска единица да е съставена от няколко физически или юридически лица (Решение на Съда от 14 декември 2006 г. по дело Confederacion Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Recueil, стр. I-11987, точка 40 и Решение на Общия съд от 15 септември 2005 г., по дело DaimlerChrysler/Комисия, T-325/01, Recueil, стр. II-3319, точка 85). "Когато подобен стопански субект нарушава правилата на конкуренция, съгласно принципа на личната отговорност, същият следва да отговаря за това нарушение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125, точка 145, Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Cascades/Комисия, C-279/98 P, Recueil, стр. I9693, точка 78 и Решение на Съда от 11 декември 2007 г. по дело ETI и др., C-280/06, Recueil, стр. I-10893, точка 39). Без съмнение за нарушението на общностното право на конкуренция трябва да отговаря юридическо лице, на което би могло да се наложат глоби. За целите на прилагането и изпълнението на решенията на Комисията в областта на правото на конкуренцията всъщност е необходимо адресатът им да притежава юридическа правосубектност (Решение на Общия съд от 20 април 1999 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия, наречено PVC II , T-305/94 T-307/94, T-313/94 T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 и T-335/94, Recueil, точка 978). Като е споделил тези съображения на КЗК, съдът е приложил правилно закона. Основателни, обаче, са оплакванията в касационните жалби на "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД за необоснован анализ от КЗК, а впоследствие и от съда, досежно фактическото им участие в нарушението. Тезата на дружествата е, че необосновано е приравнено, от една страна, обединяването на усилията на отделните съдружници за участие в обществената поръчка и изпълнение на договора /ако същата бъде възложена/, и, от друга, предположението за общо изразена воля в разпределяне на обектите по обществената поръчка. Настоящият състав споделя така поддържаната теза и намира, че такова предположение е недопустимо, освен ако не бъде доказано по категоричен начин. Всъщност, след като КЗК принципно правилно е приела, че обединението не би могло да извърши самостоятелно нарушение, е дължала обсъждането на поведението и отговорността на всяка една от самостоятелно конституираните страни в производството. Такъв анализ не е направен, като вместо това, единствено с позовавания на отделни клаузи от договора за съвместна дейност и на действия на водещия партньор, е ангажирана и отговорността на останалите две дружества- участници в обединението. Несъмнено, в договора за създаване на Обединение Инфрам - Интконс - Ен Екип от 15.06.2015г., е предвидено, че всяка от страните има право и е длъжна да участва в управлението на съвместната дейност, да съдейства за осъществяването й и да изпълнява задълженията си в срок, както и да се информира за хода на съвместната дейност и за възникнали трудности или пречки за точно изпълнение на работите по отношение на възложителя или други въпроси, свързани със съвместната им дейност (чл. 42). Необосновано договорените задължения за участие в една законосъобразна дейност, са интерпретирани от Комисията като задължение "за информираност" дали водещия съдружник не е влязъл в картелна договорка, а оттам е формиран и неправилният извод, че са изпълнени всички предпоставки да бъде ангажирана отговорността на "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД. Противно на приетото от КЗК и административния съд, настоящият състав счита, че визираните по- горе права и задължения на всеки от участниците в обединението, не налагат по необходимост и извода, че самото участие в същото предпоставя и ангажирането на отговорността на не- управляващите съдружници. Изрично изразената воля на трите дружества е да делегират права на водещия съдружник "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/ да организира участието на обединението в обществената поръчка. Никъде в договора съдружниците не са делегирали права на водещия съдружник в лицето на неговия законен представител, последният да участва в нерегламентирано разпределение на обектите на поръчката с останалите участници в процедурата. Възлагането на административно- наказателна отговорност не може да се презумира, а следва да е съобразено с индивидуалното поведение и участие в нарушението на всеки един от съдружниците в обединението. За да обоснове тезата си, че отговорността на "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД в обединението почива на самото им участие в него, а не на знанието на законните представители или на конкретни служители в тези дружества за извършеното нарушение, Комисията се е позовала на Решение от 7 февруари 2013 година по дело С- 68/12, Protimonopolny urad Slovenskej republiky срещу Slovenska sporitelna a.s. /т. 25/. Посочила е, че "не е необходимо да има действие или дори знание от страна на съдружниците или управляващите лица. Достатъчно е да има действие от лице, което е оторизирано да действа от името на предприятието". Според настоящия състав, посочената съдебна практика не следва да бъде прилагана автоматично към спорните отношения, както е сторено в решението на КЗК, доколкото е основана на различни факти. Това е така, тъй като в посочения случай предмет на разглеждане са действия на служител в едно предприятие, който без знанието и съгласието на горестоящите си, е сключил картелно споразумение с конкуренти на работодателя си, а настоящият случай разкрива различна фактическа обстановка, доколкото законният представител на "Инфрам" ЕООД няма същевременно и качеството на законен представител нито на служител в дружествата, чиято отговорност презумптивно е ангажирана. В настоящия случай Комисията не е установила, че "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД са разполагали с информация за нерегламентирано споразумение между участници в обществената поръчка, респективно не е доказала, че същите са участвали в такова. За да обоснове съпричастността на двете дружества в картела, КЗК се е основала на трите електронни писма от представляващия обединението И.Т. / И. Танкишев- управител на "ИВТ Консулт" ЕООД/, приемайки, че е налице изразено съгласие със споразумението за разпределение на обектите и от трите дружества. По този начин КЗК е презумирала отговорността на "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД, като е счела, че същата "не може да бъде изключена с аргумента, че дружествата не са знаели за поведението на своя съдружник". Според Комисията, ако се приеме обратното, "това би създало предпоставки предприятията да избягват отговорност за нарушения на конкурентното право в бъдеще", а това, от своя страна, би влязло в противоречие с "дисциплинарната и превантивната цели на имуществените санкции като основна последица на отговорността". В тази връзка основателно в касационните жалби на "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД се поддържа, че КЗК им е наложила санкции не защото е доказала по безспорен начин тяхното участие в извършеното нарушение, а защото счита, че ако не им наложи такава санкция, въпреки липсата на доказателства, това би създало предпоставки за бъдещи нарушения. Подходът на КЗК, очартан по- горе, не може да бъде споделен. За да бъде ангажирана административно- наказателната отговорност на двете дружества, следва да бъде установено участието им в разпределянето на обектите по обществената поръчка, или поне факта, че са били уведомени за него и не са възразили, което не е сторено от КЗК. С оглед изложеното по- горе, единствено изразеното съгласие на законния представител на водещия съдружник, не може да обоснове извод в обратната насока. Като е споделил безкритично изводите на Комисията, административният съд е формирал необосновани изводи за съпричастността на "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД в извършеното нарушение. Само в подкрепа на тези изводи следва да бъде релевирано още и Решение от 25 октомври 2011г. по Дело T-349/08, Uralita/Комисия, т.40, както и Решение по Дело Т-314/01 Avebe/Комисия, т.136 и цитираната там съдебна практика, според които, дори и в хипотезата на отношения между дружество- майка и дъщерно дружество, изрично се приема, че "Комисията трябва да докаже че дружеството- майка действително е упражнявало решаващо влияние върху поведението на дъщерното дружество на пазара на базата на фактически доказателства, включително, в частност, управленската власт, която компанията- майка упражнява върху дъщерното дружество". В този смисъл допустимата оборима презумпция е тази, при която дружеството- майка притежава 100% от капитала на дъщерното дружество, което е участвало в нарушението, когато може да бъде прието, че дружеството- майка може да упражнява решаващо влияние върху поведението на дъщерното дружество. В разглежданият случай, макар отношенията, предмет на изследване, да не са такива между дружество- майка и дъщерно дружества, не може да бъде изключена необходимостта от изследване степента на влияние на водещия съдружник върху степента на участие на останалите участници в обединението. Като е стигнал до друг извод, административният съд е постановил неправилно решение в частите, с които е отхвърлил жалбите на "Ен Екип" ЕООД и "Интконс" ЕООД. Решението на съда следва да бъде отменено в горепосочените части и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменено Решение 1312 от 05.12.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка КЗК-114/2016 г., в частите му, в които е установено, че е извършено нарушение по чл. 15, ал.1 ЗЗК от посочените две дружества и са им наложени санкции, като наред с това бъде установено, че не е извършено нарушение по чл. 15, ал.1 ЗЗК от всяко едно от тях. Същевременно, участието на водещия съдружник "ИВТ Консулт" ЕООД /с предишно наименование "Инфрам" ЕООД/ в забраненото споразумение е установено от КЗК по несъмнен начин. В решението на Комисията е обсъдено подробно съдържанието на три електронни писма от управителя на дружеството, с които е изразено съгласие за участие в разпределението на обектите от обществената поръчка, респективно- потвърждава се начина на подаване на оферти. Писмата доказват, че дружеството следи кореспонденцията между участниците и участва активно в нея. Правилно КЗК е възприела тезата, че това поведение на дружеството не може да се определи като пасивно. Обстоятелството, че дружеството не е инициирало споразумението, нито е убеждавало другите да се включат в него, не обосновават пасивна роля в картела. Те имат отношение към утежняващите обстоятелства, каквито са качествата инициатор, подбудител и лидер на картела. Липсата на такова качество, обаче, не означава автоматично пасивна роля в картела. Такава е и практиката на ЕК и СЕС, според която обстоятелствата, че някои предприятия не са присъствали на всички срещи между участниците в картела, не са участвали в инициирането на споразумението, не са изпълнили определени договорки или са с малки пазарни дялове не са достатъчни, за да бъдат третирани като пасивни участници. Същите могат да послужат за определянето им като активни или обикновени участници в картела, вместо като лидери или подбудители /Решение на ЕК от 17.12.2002 по производство по COMP/E-2/37.667- Specialty Graphite, § 497; решение на Първоинстанционния съд по дело Т-452/05 PO/Thread, § 118-130/. Наред с това, съдът констатира, че в касационната жалба на дружеството не се съдържат конкретни оплаквания срещу размера на наложената санкция , като при извършената служебна проверка по делото настоящият състав констатира, че същият е законосъобразно определен. По тези съображения жалбата на това дружество срещу решението на АССО в неблагоприятната за него отхвърлителна част, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. По касационната жалба на "ВМЛ- Консулт" ЕООД: Неоснователно е оплакването, релевирано от "ВМЛ- Консулт" ЕООД, че обжалваният съдебен акт е постановен при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Решението на административния съд е мотивирано с фактически и правни изводи досежно всяко едно от оплакванията на жалбоподателя. Пред настоящата инстаанция отново се повтарят оплакванията, които са направени пред КЗК. Същите са неоснователни. Противно на твърденията в касационната жалба, настоящият състав намира, че административният съд правилно е споделил тезата на КЗК, че не следва да бъдат изчислявани пазарните дялове на участниците в забраненото споразумение. Дефинираните пазари са изследвани в достатъчна степен с оглед спецификите на провелото се административно производство по чл.15 ЗЗК, разследващо картел. В едно такова производство точното определяне на пазарните позиции на всеки един участник не е от естество да повлияе както върху оценката на неговото поведение, така и върху размера на административно- наказателната отговорност. Такъв анализ е съществен по чл.21 ЗЗК- хипотеза, при която това е необходимо за установяване на дружество с господстващо положение. Следва още веднъж да се подчертае, че предмет на производството пред КЗК е манипулиране на обществена поръчка от дружествата- ответници в административното производство, чрез уговорки и/или координация за разпределяне на обекти и определяне на цени за участие в процедурата. Такова поведение не може да се възползва от правилото de minimis (чл. 16, ал. 3 от ЗЗК), не подлежи на групово освобождаване по чл. 18, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно § 8 от Решение 55/20.01.2011г. на КЗК за условията и критериите за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК на някои категории споразумения, решения и съгласувани практики, споразуменията, съдържащи тежки ( твърди ) ограничения като прякото или косвено фиксиране на цени, разпределяне на пазари и/или клиенти, ограничаване на производството и продажбите, не следва да се считат освободени от забраната, независимо от пазарния дял на предприятията страни по тези споразумения.) и е малко вероятно да изпълни всички кумулативни изисквания за индивидуално освобождаване по чл. 17, ал. 1 от ЗЗК. Наред с това, задължение на ответните страни е да представят доказателства за изпълнението на изискванията за индивидуално освобождаване, вкл. доказателства че споразумението и/или съгласуваната практика не предотвратява конкуренцията на съществена част от съответния пазар (чл. 17, ал. 2 от ЗЗК). В настоящия случай такива доказателства не са представени, поради което за Комисията не е възникнало задължение да анализира обхвата на засегнатия пазар. Изложените от касатора възражения в обратната насока не могат да бъдат споделени от настоящата инстанция. В касационната жалба отново се релевират всички поддържани от дружеството възражения досежно установеното от КЗК наличие на "споразумение и/или съгласувана практика" по смисъла на забраната по чл.15, ал.1 ЗЗК. Отново се твърди, че липсва разкриване на стратегическа информация и премахване на несигурността на пазара между участниците в нарушението. Излага се тезата ,че във втория етап на процедурата няма конкуренция между участниците, тъй като възможността за такава се изчерпвала на първия етап- с подаването на офертите и сключването на рамково споразумение. Тези оплаквания също са неоснователни, по следните съображения: От правилно установената фактическа обстановка е видно, че конкуренцията между участниците продължава и при възлагането на отделните обекти. Съгласно документацията на обществената поръчка, конкретните поръчки, провеждани в изпълнение на Рамковото споразумение, ще се възлагат след отправяне на писмена покана за представяне на конкретно ценово предложение. Действително съгласно рамковото споразумение, цената по конкретните договори се определя според предложената цена от съответния потенциален изпълнител в ценовото му предложение към офертата неразделна част от Рамковото споразумение, както и при условията на чл. 93а, ал. 4 от ЗОП (отм.). Това, обаче, както правилно са приели КЗК и административният съд, не следва да се тълкува в смисъл, че участниците са длъжни в ценовото си предложение за изпълнение на конкретен обект да посочат цената си по рамковото споразумение. Такова тълкуване обезсмисля изобщо подаването на ценови предложения във втората фаза на процедурата. Както е посочено в мотивите на решението на Комисията, че не такъв е бил замисълът на възложителя личи и от текста на поканите за представяне на оферти, съгласно който Единичната цена лв./кв.м. РЗП не следва да надвишава предложената цена от съответния потенциален Изпълнител в ценовото му предложение към офертата неразделна част от рамковото споразумение. . Възложителят също така е предвидил класирането на офертите да става по критерий най-ниска цена . Изложеното показва, че цената, с която всеки един от участниците е класиран за сключване на рамково споразумение, служи като максимална цена, с която участникът може да кандидатства за изпълнение на конкретен обект от поканата на възложителя. Същият е свободен да определи по-ниска от тази цена в офертата си за конкретен обект, както и да предложи различни цени, в случай че кандидатства за повече обекти, съобразени с техническата сложност на задачата. Единственото условие е предложената цена в офертата за конкретен обект да не надвишава цената, с която участникът е класиран на първия етап от процедурата. Тази възможност се потвърждава от установената от КЗК фактическа обстановка. По втората покана на възложителя за изготвяне на обследване за установяване на технически характеристики и изготвяне на технически паспорт, за един обект са подадени шест оферти, като четири предлагат цена по-ниска от цената на съответния участник по рамковото споразумение. По същия начин, по втората покана за изготвяне на обследване за енергийна ефективност, за един обект оферти подават четири от петимата участници и всички предлагат по-ниски цени от цените, с които са класирани за сключване на рамково споразумение. Тези факти недвусмислено показват, че ценова конкуренция е възможна при кандидатстването за всеки един обект от поканите на възложителя. Всички тези изводи на Комисията правилно са споделени и в мотивите на обжалваното решение. КЗК, както и съдът, правилно са съобразили съществуващата ценова прозрачност, дължаща се на факта, че ценовите предложения от първия етап на процедурата стават неразделна част от рамковото споразумение. В мотивите си Комисията е посочила, че този факт действително улеснява антиконкурентното съгласуване между страните, но не го предотвратява, както са твърдяли някои от тях, а понастоящем настоятелно поддържа касаторът ВМЛ Консулт ЕООД. Не може да се сподели разбирането на дружеството, че ответните страни не са извършили действия по разкриване на стратегическа информация и премахване на несигурността при участието им в процесната поръчка, както и че ценовите оферти на втория етап от процедурата са резултат от адаптирането на пазарното поведение на участниците при знание от тяхна страна на цените на техните конкуренти. Напротив, ответните страни целенасочено са премахнали несигурността при участието им в обществената поръчка, като са се уговорили всеки да подаде оферта само за определените му обекти на цената, с която е класиран по рамковото споразумение. Така те са изключили несигурността относно това за кои обекти ще се състезава всеки участник и каква конкретна цена ще предложи. Както посочва СЕС в своята практика по тълкуването и прилагането на чл. 101 от ДФЕС, всеки икономически оператор трябва да определя самостоятелно политиката, която възнамерява да следва на пазара. Макар това изискване за самостоятелност да не изключва правото на икономическите оператори да се адаптират разумно спрямо установеното или очакваното поведение на своите конкуренти /теза, в подкрепа на която са изложени обстойни съображения в касационната жалба на дружеството/, то все пак категорично не допуска каквото и да било установяване на пряк или косвен контакт между такива оператори, който може да повлияе на поведението на пазара на настоящ или потенциален конкурент или да се разкрие пред подобен конкурент поведението, което е решено да се възприеме или което се възнамерява да се възприеме на пазара, щом като тези контакти имат за цел или резултат да създадат условия на конкуренция, които не биха отговаряли на нормалните условия на разглеждания пазар, като се има предвид естеството на доставяните изделия или услуги, значението и броят на предприятията, както и обемът на посочения пазар. В настоящия случай, въпреки че всички участници, сключили рамковото споразумение, са запознати с ценовите предложения на останалите, не следва да се забравя, че тези цени служат само като горна граница спрямо конкретните ценови предложения за обектите от поканите на възложителя. Процедурата предполага достатъчна степен на неизвестност, която да осигури протичането на конкурентно състезание между участниците за спечелване на отделните обекти. При липса на координация между тях, всеки един би подал оферта въз основа на самостоятелни икономически изчисления, за желани от него обекти, което би довело до същинска конкуренция в процедурата. Вместо това, от събраните доказателства безспорно се установява координираното поведение на участниците, в това число на ВМЛ Консулт ЕООД, за разпределение на обектите между тях и изключване на ценовата конкуренция, така че за всеки обект да има само една оферта на максималната цена на съответния участник. Неоснователни са и поддържаните оплаквания за неправилна преценка от страна на КЗК и съда за липсата на доказан антиконкурентен ефект от поведението на ВМЛ Консулт ЕООД като участник в твърдяния картел. Нормата на чл. 15 от ЗЗК предвижда алтернативност на ефекта от това поведение. То може да има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Ограниченията на конкуренцията по цел са тези, които по своето естество имат потенциала да ограничат конкуренцията по смисъла на закона. Не е необходимо да се изследва действителния или потенциален ефект от споразумението или съгласуваната практика, щом като е установена антиконкурентната цел. Такава е и трайната практика на Европейската Комисия и на СЕС по прилагането на чл. 101 от ДФЕС. Основателно Комисията се е позовала на обстоятелството, че съгласно постоянната съдебна практика, алтернативният характер на това условие, посочен със съюза или , води на първо място до необходимостта да се разгледа самата цел на споразумението, като се има предвид икономическият контекст, в който то трябва да се прилага /В този смисъл е Решение на СЕС от 04.06.2009 по дело C-8/08, преюдициално запитване по тълкуването на чл. 81, пар. 1 от ДЕО, параграфи 27 и сл./. За да се прецени дали дадено споразумение е забранено от чл. 101, ДФЕС, отчитането на конкретните резултати от него е излишно, щом като е ясно, че то има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар /Решение от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия, 56/64 и 58/64, както и Решение от 21 септември 2006 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия, C 105/04 P, Recueil, стр. I 8725, пар. 125/. Тази проверка трябва да бъде извършена с оглед на съдържанието на споразумението и икономическия контекст, в който то се вписва /Решение от 28 март 1984 г. по дело Compagnie royale asturienne des mines и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679, пар. 26, както и Решение от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия, C 551/03 P, Recueil, стр. I 3173, пар. 66/. Нещо повече, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е небоходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. Съобразно установената практика, дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана. В този смисъл -решение 11522 от 16.09.2013г. по адм. дело 3940/2013г. по описа на ВАС, петчленен състав и решение 11427 от 30.09.2014г. по адм. дело 8662/2014г. по описа на ВАС петчленен състав; решение 765 от 25.01.2016г. по адм. дело 14837/2013г. по описа на ВАС, четвърто отделение и решение 2040 от 23.02.2016г. по адм. дело 5513/2015г. по описа на ВАС, петчленен състав. Като е достигнал до аналогични изводи, административният съд е формирал правилен извод за наличието на всички предпоставки на нарушението по чл.15, ал.1 ЗЗК. поведение, което поради естеството си притежава потенциал да ограничи конкуренцията, следва да бъде квалифицирано като такова, целящо това ограничение, т.е. нарушение по цел. Доколкото предметът на процесното нарушение е разпределяне на обектите по обществената поръчка и изключване на ценовата конкуренция, то квалифицирането на нарушението на "ВМЛ- Консулт" ЕООД като такова по цел, е законосъобразно. Само в допълнение на изложеното следва да се посочи, че макар установяването на антиконкурентната цел да изключва доказването на реолно и/или потенциално увреждане на конкуренцията, в настоящия случай реалните ефекти от нарушението са безспорно установени. Изборът на възложителя е бил предопределен в резултат на неправомерното съгласуване; състезателното начало е подменено с координирано сътрудничество. Налице е нарушение по чл.15, ал.1 ЗЗК. По отношение възраженията, че е нарушен принципът "ne bis in idem" и произнасянето на КЗК с две решения в рамките на едно производство е незаконосъобразно: Неоснователна е поддържаната теза от касатора, че са наложени две санкции за едно поведение. При правилен анализ на доказателствата, АССО е достигнал до обоснования извод, че Комисията правилно се е произнесла с отделни решения за нарушения, които са установени по три независимо проведени обществени поръчки. В касационната жалба на дружеството отново се цитира практика на Съда на ЕС, в която се приема, че по дела относно правото на конкуренция е недопустимо едно и също лице да бъде наказвано повече от веднъж за едно незаконно поведение. В същите решения се посочва, че прилагането на принципа ne bis in idem зависи от наличието на три условия, а именно идентичност на фактите, един и същи извършител на нарушението и един и същи защитен правен интерес /Решение на СЕС от 14.02.2012г. по дело C-17/10, Toshiba Corporation и др., § 97; Решение на СЕС от 07.01.2004 по об. дела C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Aalborg Portland и др., § 338/. Дружеството поддържа, че е необходимо да бъдат установени и трите елемента в съвкупност, за да се приложи ne bis in idem и това действително е така, но проявлението на тези три елемента не се установява в разглеждания случай. По преписка КЗК-114/2016г. са разследвани три обществени поръчки. Вярно е, че и трите са проведени в рамките на Националната програма за енергийна ефективност и се отнасят до едни и същи по вид услуги обследване за установяване на технически характеристики и изготвяне на технически паспорт и обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, които съставляват възлаганите дейности по съответните обособени позиции в рамките на отделните обществени поръчки. Вярно е също, че предметът на отделните споразумения и/или съгласувани практики е идентичен. Участниците, обаче, във всяко едно от тях са различни с изключение на няколко предприятия, които участват и в трите. Както е посочено в решението на Комисията, от общо 53 дружества и еднолични търговци, участващи в трите обществени поръчки, само седем участват в повече от една от тях. Мнозинството от ответните дружества участват само в една от трите поръчки и следователно в едно споразумение и/или съгласувана практика; все в решението на КЗК е посочено, че седемте дружества Архкон Проект ЕООД, ВМЛ консулт ЕООД, Евиданс Инженеринг ООД, Протико Ил ЕООД, Енерджи Про ДМ ЕООД, Пловдивинвест АД, Стройконтрол ООД, които участват в повече от една процедура и съответно картел, всеки път се договарят с различни участници и заемат различни роли в съответния картел. Така напр. Архкон Проект ЕООД е лидер на споразумението в Търговище, но обикновен член на картела в Пловдив и в Гоце Делчев. Касаторът ВМЛ Консулт ЕООД е лидер на споразумението в Гоце Делчев, но обикновен член на картела в Търговище. Така, макар предметът на трите обществени поръчки да е принципно един и същ, установените нарушения са осъществени независимо едно от друго. За всяка от трите обществени поръчки е прието от КЗК, че е постигната самостоятелна картелна договорка, в която участват различни дружества. По установяванията на КЗК, всеки път е постигнат нов сговор между различен кръг участници, съответно за всяко нарушение е предприето самостоятелно доказване, въз основа на различен набор от доказателства. В резултат на действията та Комисията са установени три отделни нарушения, всяко едно със самостоятелни правни последици и самостоятелно основание за реализиране на имуществената отговорност на нарушителите, в случай, че такава бъде окончателно доказана. Предвид изложеното, административният съд правилно е потвърдил извода на КЗК, че не е налице изискуемата взаимна обусловеност между отделните забранени сопразумения за обединяването им в едно комплексно нарушение, т.е. не са налице условията за прилагане на правилото ne bis in ide. Обстоятелството, че като основа за определяне основния размер на санкцията на ВМЛ Консулт ЕООД за участието му във всяко едно нарушение е взет предвид оборота от съответната дейност за 2016г. не означава, че се налага два пъти една и съща санкция. Санкцията за всяко едно нарушение е последица именно на това нарушение и е индивидуализирана съобразно конкретното участие на дружеството в него. Фактът, че двата картела, в които е счетено, че е налице участие на ВМЛ Консулт ЕООД, са се случили по едно и също време, не ги обединява в едно общо нарушение, поради липсата на други обстоятелства, разгледани по-горе. На последно място, настоящият състав намира, че неоснователно се поддържат оплаквания и срещу изводите на съда ,че не са допуснати нарушения при определяне размера на санкцията досежно дружеството- касатор от страна на Комисията. законосъобразно първостепенният съд не е споделил тезата на дружеството, че санкцията следва да се определи на базата на реализираните приходи от конкретната обществена поръчка. Ако се възприеме разбирането на касатора, би следвало в определени случаи / напр.редуване на поръчки/ предприятия, които не са реализирали оборот от поръчката, на практика да не бъдат санкционирани. Това, обаче, противоречи на принципите и целите на ЗЗК. наред с това, съдът констатира, че санкцията на "ВМЛ- Консулт" ЕООД е и законосъобразно определена, при отчитане тежестта на нарушението и ролята на дружеството в картела. По тези съображения, касационната жалба на "ВМЛ- Консулт" ЕООД, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. По разноските: При този изход на спора, първоинстанционното решение следва да бъде отменено и в частите му, с които "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД са осъдени да заплатят на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. всяко от тях. Тези дружества, чрез процесуалния им представител, претендират единствено съдебно- деловодни разноски за двете инстанции, които възлизат на сумата от по 550 лв.- общо заплатени държавни такси за производствата пред АССО и ВАС. С оглед изхода на спора по касационните жалби на "Интконс" ЕООД и "Ен Екип" ЕООД, КЗК следва да бъде осъдена да им заплати претендираните разноски в посочения по- горе размер. Предвид основателността на касационната жалба на КЗК, "Адапт" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Комисията юрисконсултско възнаграждение в размер на общо 400 лв., или по 200 лв. за всяка от съдебните инстанции. Така мотивиран, Върховният административен съд, четвърто отделение,