Решение № 6249 от 28.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9900/2019 г.

Решение № 6249 от 28.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9900/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на Х. Колев - прокурор в Окръжна прокуратура Бургас, против решение № 1245 от 2.07.2019 г. по адм. дело № 498/2019 г. на Административен съд - Бургас, в частта му, с която е отхвърлен протеста му за отмяна на чл. 15 от Наредбата за изграждане, стопанисване и запазване на зелената система на територията на община Камено, приета с решение по протокол № 9/15.07.2004 г. на Общински съвет /ОбС/ - Камено. Поддържа се искане за отмяна на решението в протестираната му част, като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът: Общински съвет - Камено, редовно призован, не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на протеста и за неправилност на решението, в обжалваната му част, на основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният протест е процесуално допустим, като подаден в срок и от надлежна страна. Разгледан по същество е основателен, по следните съображения: За да отхвърли протеста срещу чл. 15 от Наредбата за изграждане, стопанисване и запазване на зелената система на територията на община Камено, приета с решение по протокол № 9/15.07.2004 г. на ОбС-Камено / наричана по-долу само наредбата/, съдът е приел, че оспорената разпоредба не противоречи на чл. 72-79 ЗМДТ, тъй като предоставянето на общински имот за ползване, в случая за уреждане на временни изложби на открито, в озеленени площи - публична общинска собственост е възможно, както срещу заплащане на такса по ЗМДТ, така и срещу заплащане на наем по възникнало наемно правоотношение по чл. 14, ал. 7 ЗОбС, като и двете възможности за еднакво законосъобразни. Решението, в протестираната му част, е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В нарушение на чл. 158, ал. 1, вр. чл. 196 АПК, съдът не е установил противоречието между обстоятелствената част и петитума на подадения протест относно поисканата отмяна на чл. 15 от оспорената наредба. В първата е посочено, че не цялата, а само изразът "срещу заплащане на съответен наем" от разпоредбата на чл. 15 е незаконосъобразен, а в петитума е поискана отмяната на целия чл. 15. Поради това съдът е следвало да остави без движение подадения протест за отстраняване на това противоречие, като укаже на подателят да конкретизира точно искането си - предмет на оспорване е ли цялата разпоредба на чл. 15 от наредбата, или само частта от нея, касаеща посочения израз. В нарушение на чл. 154, ал. 1 АПК съдът не е конституирал служебно страните и не е съобразил, че съгласно чл. 189, ал. 1 АПК страни по делото са оспорващият и органът, издал подзаконовия нормативен акт, което означава, че като оспорваща страна в съдебното производство следва да участва прокурор от ОП-Бургас, който е различен от прокурора, участващ задължително в същото съдебното производство, на основание чл. 192 АПК. В случая в нарушение на чл. 189, ал. 1 АПК, съдът е приел, че участващия в производството прокурор Д. Христов е едновременно и оспорваща /протестираща/ страна, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По делото, в нарушение на чл. 168, ал. 1 АПК, съдът не е извършил проверка за законосъобразност на протестираната разпоредба от подзаконовия нормативен акт, на всички основанията по чл. 146 АПК, а само по т. 1 и 4 - за компетентност и материална законосъобразност. Липсват мотиви за спазване на формата, на административнопроизводствените правила и за съответствие на акта с целта на закона. Поради процесуално бездействие, в нарушение на принципа на служебното начало, не са събрани доказателства за спазване на процедурата по изработване и одобряване на проекта за Наредба, спрямо действащата към 15.07.2004 г. нормативна уредба, а именно Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове и по-конкретно чл. 20, препращащ към чл. 10, чл. 11 и чл. 13 от него, както и чл. 2а и чл. 28 от Закона за нормативните актове, изискващи планиране, проектиране и обсъждане на проекта за Наредба, уведомяване за проекта, което става чрез публикуване в средствата за масово осведомяване, в Интернет или чрез оповестяването му по друг подходящ начин, с оглед представяне на предложения и възражения от заинтересованите лица. Липсват изводи и по изискването проектът да се придружава от мотиви - чл. 28 ЗНА / ред. 1973 г. /. Липсата на мотиви по законосъобразността на протестираната разпоредба на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 5 АПК е съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Не е извършена и проверка дали протестираната наредба на ОбС-Камено е действащ подзаконов нормативен акт или е отменен / изменен, с последващ акт на същия ОбС. Описаните нарушения поотделно и в тяхната съвкупност обуславят извод за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, водещи до неправилност на решението в протестираната му част, което като такова следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане съдът следва да отстрани посочените процесуални нарушения, както и събере доказателства за спазена процедура при изработване и одобряване на проекта за Наредба от страна на ОбС-Камено, тъй като протестирания чл. 15 е част от нея. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, състав на второ отделение