Решение № 10412 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6917/2011 г.

Решение № 10412 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6917/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на ДЗЗД "Велико Търново 2011", гр. Стара Загора, чрез участниците в него "Пътстрой" ООД, гр. Стара Загора, и "Интегрирани пътни системи" АД, гр. Стара Загора, подадена чрез упълномощен представител Сашо Желязков, против решение № 575 от 4.05.2011 г. по преписка № КЗК-347/ 371/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 56/17.03.2011 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за отстраняване и класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на строителството за обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-015 "Лот 19: Рехабилитация на път III-551 Дебелец - Плаково - Елена от км 34 + 450 до км 35 + 631.25 и от км 36 + 250 до км 36 + 982.91, на път II-53 Елена - Сливен от км 46 + 290 до км 72 + 216.53 и на път III-405 Царевец - Свищов от км 73 + 600 до км 75 + 778, с обща дължина 30,719 см, област Велико Търново", открита с решение № 292/30.12.2010 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност, допуснати съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че представянето на ценовата оферта в Плик № 3 е в прозрачен плик, като не е съобразено, че през плика не може да бъде прочетена предлаганата цена, нито да се видят символи и знаци. Твърди, че е допуснато съществено процесуално нарушение, поради това, че КЗК не е допуснала, като не е изискан процесния плик с ценова оферта, като се извърши констатация по него относно прозрачността. Моли, да се отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и се отмени решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Подадена е жалба и от Сдружение "Берко - БКС" ДЗЗД, гр. Сливен, чрез участниците СД "Берко - 90 - Берковски и сие", гр. Сливен, и "БКС" ЕООД, гр. Сливен, подадена чрез упълномощен представител Петко Берковски, против решение № 575 от 4.05.2011 г. по преписка № КЗК-347/371/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 56/17.03.2011 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за отстраняване и класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания по-горе предмет. Излага доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Смята, че изводите на КЗК относно прозрачност на Плик № 3 са необосновани и не съответстват на фактическите обстоятелства. Твърди, че липсват мотиви в решението на възложителя относно констатациите на помощния орган за нередовност на плика. Твърди, че не са събрани доказателства относно изпълнението на изискването по т. 6.1.3 от останалите допуснати до участие кандидати, с което е допуснато нарушение на чл. 2 и чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Моли, да бъде отменено решението на КЗК, както и да се върне процедурата от етапа на разглеждане на офертите, като се дадат задължителни указания по хода на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, чрез пълномощника си гл. юрисконсулт Добри Кондов оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърлят жалбите. Заинтересованите страни - "Понстройинженеринг" ЕАД, гр. Бургас, "Пътна компания" ЕАД, гр. Ямбол, "Пътностроителна техника" ЕАД, гр. София, като участници в консорциум "ПЪТ - ПОНС - ПСТ BGVT 2011", гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбите. Смята, че изводите на КЗК са законосъобразни относно проведената процедура и правилно са отстранени жалбоподателите от участие, поради нередовност на пликовете с предлагана цена, след като е установено от комисията по провеждане на процедурата, че са прозрачни. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 575 от 4.05.2011 г. по преписка № КЗК-347/371/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, са оставени без уважение жалбите на ДЗЗД "Велико Търново 2011", гр. Стара Загора, с участници - "ПЪТСТРОЙ" ООД и "Интегрирани пътни системи" АД и Сдружение "Берко - БКС" ДЗЗД, гр. Сливен, с участници - СД "Берко - 90 - Берковски и сие" и "БКС" ЕООД против решение № 56/17.03.2011 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за отстраняване и класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на строителството за обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-015 "Лот 19: Рехабилитация на път III-551 Дебелец - Плаково - Елена от км. 34 + 450 до км 35 + 631.25 и от км 36 + 250 до км 36 + 982.91, на път II-53 Елена - Сливен от км 46 + 290 до км 72 + 216.53 и на път III-405 Царевец - Свищов от км 73 + 600 до км 75 + 778, с обща дължина 30,719 см, област Велико Търново", открита с решение № 292/30.12.2010 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранените от участие кандидати, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбите. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 292/30.12.2010 г. на Лазар Асенов Лазаров, чл. на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" - упълномощен с правомощията на председателя на АПИ, съгласно заповед РД-02-14-905/31.05.2010 г. на министъра на МРРБ, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, чрез открита процедура с описания по- горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. За участие в процедура оферти са подали 11 участника, сред които и жалбоподателите, като под № 4 е регистрирана офертата на Сдружение "Берко - БКС", гр. Сливен, а под № 10 офертата на ДЗЗД "Велико Търново - 2011", гр. Стара Загора. Със заповед № РД-20-3/7.02.2011 г. на председателя на УС на АПИ е назначена комисия за провеждане на процедурата. По протокол № 1 от 7.02.2011 г. комисията по провеждане на процедурата е констатирала, че при отваряне на пликовете с оферти на участниците Сдружение "Берко - БКС" и ДЗЗД "Велико Търново - 2011", Пликове № 3 в общия плик на тези участници са прозрачни, за което са информирани присъстващите и членовете на комисията, че тази констатация ще бъде протоколирана и въпросът ще бъде обсъден на закрито заседание на Комисията. Отбелязано е, че пликовете на участник № 4 и № 10 (жалбоподателите) са предоставени за оглед на всички членове на комисията, консултанта, наблюдателя, представителя на Браншовата Камара и присъстващите представители на участниците в процедурата (сред които и тези на жалбоподателите). По констатациите за прозрачност на пликовете на участници № 4 и № 10 не са направени възражения. По протокол № 2 от 22.02.2011 г. комисията по провеждане на процедурата по отношение на участниците Сдружение "Берко - БКС", гр. Сливен и ДЗЗД "Велико Търново - 2011" единодушно взел решение тези участници да не се допускат до следващия етап на процедурата и е предложила участниците за отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП и т. 65.1 от документацията за участие в процедурата. С Решение № 56/17.03.2011 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е обявено класирането и определен за изпълнител Консорциум "Път - Понс - ПСТ BGVT 2011", гр. София, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП и т. 65.1 от документацията за участие, са отстранени участниците Сдружение "Берко - БКС", гр. Сливен и ДЗЗД "Велико Търново - 2011", гр. Стара Загора. Въз основа на така установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. КЗК е съобразила, че действията на комисията по провеждане на процедурата са обосновани и не съдържат противоречия като протоколи № 1 и № 2 са оформени надлежно и са подписани от всички нейни членове, без да е записано особено мнение. Приела е, че недвусмислено е установено, че участниците са предложени за отстраняване, поради установената прозрачност на представените в офертите им Пликове № 3. КЗК е приела, че отстраняването на участниците на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП е законосъобразно, след като представените ценови оферти не са в непрозрачни пликове, по които тайната на ценовото предложение на участниците може да бъде узнато, като има възможност да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на съдържанието в пликовете. КЗК е обосновала изводите си, че законодателят не е предвидил изрично, че е задължително да бъде прочетено изцяло съдържащото се в прозрачния плик ценово предложение, а е достатъчен, о както и приела комисията, пликовете с предлагана цена и на двамата участника - да позволяват да се видят знаци. КЗК е приела, че за да бъде един плик непрозрачен е необходимо да не може да се прочете по никакъв начин нищо от съдържащата се в него информация. В съответствие с чл. 57, ал. 2 от ЗОП пликът с офертата на участника съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, като по т. 3 плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Освен законовото изискване по отношение представянето на офертите, в случая възложителят е указал в одобрената документация - т. 28.12 и т. 65.1, че ценовата оферта се поставя в запечатан непрозрачен плик № 3 с надпис "Предлагана цена", поставен в плик с офертата. Видно от приложените към преписката пликове № 3 на участниците под № 4 и № 10 се установява, че и двата плика от една страна са надписани Плик № 3 "Предлагана цена", но от едната страна на всеки от пликовете "прозира" печатен текст. Върху тази страна и на двата плика са поставени подписи, които по отбелязването в протокол № 1 от 7.02.2011 г. са на най-малко трима членове на комисията и представители на присъстващите участници. При установените фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП при отстраняването им от участие в процедурата. КЗК обективно е установила несъответствието на представените от жалбоподателите пликове № 3 "Предлагана цена" с изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, след като видимо от едната страна на тези пликове се вижда печатния текст на съдържащите се в плика документи. Законосъобразен е извода на КЗК, че изискването за непрозрачност е насочено към препятстване възможността тайната на ценовото предложение на участниците да бъде узнато, и след като има възможност да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на съдържанието в пликовете, е допуснато нарушение, което препятства редовността на офертата на тези участници. Изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП за непрозрачни пликове е насочено към препятстване възможността видимо да се узнае част или цялото съдържание на офертата, като е ирелевантно обстоятелството, дали това е осъществено или не. За несъответствието със законовото изискване, а в случая и с изискването на възложителя, е достатъчна безспорна констатация, че пликът е прозрачен, след като позволява да се види съдържанието на част от документите в него, без да се отчита това съдържание и дали отразява реални данни или не. Нормата е с превантивен характер. В случая констатацията по отношение и на двата плика № 3 на жалбоподателите за прозрачност е отразена в протокола на комисия по провеждане на процедурата, който не е оспорен по надлежния ред като официален свидетелстващ документ, поради което се ползва с материална доказателствена сила. Също така по констатациите на комисията не са направени възражения и по време на провеждане на действията на комисията по чл. 68, ал. 4 от ЗОП, с подписването на тези пликове, не са отразени възражения относно констатацията. Констатациите на комисията и изводите на КЗК се потвърждават от приложените в делото пликове № 3 на жалбоподателите, от които се установява прозрачност от едната страна на пликовете и възможност да се установи част от съдържанието им. Установеното нарушение по чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП обуславя императивно основание за отстраняване на участниците от процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като в случая действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя по чл. 73, ал. 2 от ЗОП са законосъобразни. Неоснователно е възражението на жалбоподателите участници в Сдружение "Берко - БКС" ДЗЗД относно нарушение на т. 6.1.3 от документацията на възложителя от страна на останалите допуснати до участие кандидати. В тази връзка КЗК е изложила обосновани и законосъобразни изводи. В съответствие с Раздел VI "Изисквания и доказателства за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация на участниците в обществената поръчка, т. 6 "технически възможности и квалификация", възложителят е въвел изискване: "Участник в процедурата трябва да отговаря на следните минимални изисквания за технически възможности и квалификация: т. 6.1.3 да има възможност за производство и/или доставка на строителни продукти в количества и с качество, необходими за изпълнение на инвестиционния проект в съответствие с техническите спецификации, определени с документацията, но не по-малко от: - Асфалтови смеси - 82 072 (съгласно проекта), с качество в съответствие с раздел 5000 Асфалтови пластове на Техническата спецификация (ТС) и в съответствие с Количествената сметка (КС). Посочените количества са ориентировъчни, в съответствие с дейностите по строителството и мога да се променят като се увеличават или намаляват". Правилно КЗК е приела, че жалбоподателят не е конкретизирал несъответствието по отношение на кой участник, както и че липсва изискване участниците да притежават асфалтови бази в близост до обекта на обществената поръчка. Видно от протоколите на комисията по провеждане на процедурата са съобразени офертите на допуснатите участници с изискванията на възложителя по т. 6.1.3 и е извършено допускане и оценяване на участниците в съответствие с чл. 68, ал. 8, ал. 10, и чл. 71, ал. 1 от ЗОП, поради което изводите на КЗК и в тази част са законосъобразни. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,