Решение № 12804 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9040/2016 г.

Решение № 12804 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9040/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Консул" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Д. К., подадена чрез упълномощен адв. И. Ш., против решение № 5239 от 04.05.2016 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 11918/2015 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез адв. Шопов и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на съда и твърди, че съдебният акт е немотивиран и необоснован. Развива тезата за неправилно приложение на нормите на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ и излага подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение и на атакуваното решение на органа по конкуренцията. М. В. административен съд да отмени съдебното решение и вместо него да постанови решение, с което да отмени решение № 640 от 29.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията и да върне преписката на органа със задължителни указания за установяване на нарушения и налагане на санкция. Претендира присъждане на направените в производството разноски с приложен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Георгиев, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна и развива подробни аргументи за неоснователност. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Олинеза" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. К., с управител Х. К., изразява становище за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено. С писмено становище и с писмена молба излага съображения за отхвърляне на касационната жалба и заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото в хода на съдебното производство е било установено, че не е извършено нарушение - въвеждане в заблуждение на потенциалния потребител. Според участващия по делото прокурор съдът правилно е потвърдил изводите на Комисията и по отношение на претендирани нарушения по чл. 29 от закона, доколкото към тях не са били посочени нови основания, както и направеното в касационната жалба възражение по отношение нарушението на чл. 33 от ЗЗК, във връзка с § 1, т. 11 от същия закон, следва да се отхвърли като необосновано. Като прецени доводите на страните и относимите факти, петчленният състав на Върховния административен съд намира касационната жалба на "Консул" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 5239 от 04.05.2016 г. отхвърлена жалбата на "Консул" ООД срещу решение № 640 от 29.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-280/2015 г.; оставено е без уважение искането на "Консул" ООД за присъждане на направените разноски; "Консул" ООД е осъдено да заплати на Комисията за защита на конкуренцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 /триста/ лева. За да достигне до този резултат решаващият съдебен състав на четвърто отделение на Върховния административен съд се е позовал на разпоредбите на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК и е приел, че атакувания акт на специализирания държавен орган по конкуренцията е законосъобразно постановен. Тричленният съдебен състав е счел, че КЗК е направила верни изводи, че "Олинеза" ООД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. В мотивите на съдебното решение е отразено, че твърденията на оспорващото дружество не могат да бъдат възприети, тъй като КЗК правилно е установила, че чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК са състави, които са свързани с нарушение на рекламата на стоките и услугите, конкретно свързани със забраната за заблуждаваща реклама. Първоинстанционният съд се е аргументирал с легалното определение, дадено в § 1, т. 11 ДР от ЗЗК за "реклама", а по отношение претендираното нарушение по чл. 29 от ЗЗК е преценил, че в случая липсват каквито и да е съображения за нелоялна търговска практика, осъществявана от страна на "Олинеза" ООД, от което е изведено заключение, че не е извършено нарушение и по чл. 29 ЗЗК. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. При постановяване на атакувания съдебен акт не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в обжалвания съдебен акт точно е констатирано, че искателят пред КЗК и ответното дружество са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, които безспорно са в конкурентни отношения. При обсъждане оплакванията на подателя на искането, КЗК ги е квалифицирала правилно, като такива по чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК, които са относимите състави към заблуждаваща реклама. Установено е, че искателят не е въвел твърдение за осъществено рекламно послание от "Олинеза" ООД, с оглед на което в атакуваното решение на Комисията не са обсъждани възражения в този смисъл. Настоящият съдебен състав не споделя становището на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в немотивираност на оспорения съдебен акт. В случая обжалваното решение съдържа подробно и изложена фактическа обстановка, от която са изведени обосновани и верни правни изводи. В тази връзка петчленният съдебен състав намира, че е без правно основание и възражението на касатора за необоснованост на обжалваното решение. Тричленният съдебен състав правилно е преценил, че КЗК е приложила правилно материалния закон и законосъобразно е счела, че от страна на "Олинеза" ООД не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Както специализираният орган по конкуренцията, така и съдът точно са преценили, че изпълнителното деяние в тази хипотеза се осъществява чрез оповестяване на неверни данни за посочените обстоятелства или чрез изопачаване на факти относно тях, като следва да се има предвид, че твърдението за неверни данни предполага изричното посочване на несъществуващи обстоятелства или на такива, които не отговарят на обективната действителност. Изопачаването на фактите се обективира чрез преиначено, видоизменено, неточно или непълно представяне на обективно съществуващи факти. Правилно е заключението, че и в двата случая следва да се създаде невярна, погрешна представа у възприемащия ги потребител. Релевираното пред КЗК твърдение, което се възпроизвежда и в касационната жалба е, че продуктът "Олинеза домашна майонеза" въвежда в заблуждение потребителите за вкусовите качества на продукта, поради общо възприетото и наложено в обществото схващане, че домашните продукти се отличават с по-добри и по-високи вкусови качества. Точно е установено в хода на административното производство и не е опровергано в първоинстанционното съдебно производство обстоятелството, че спорният продукт се разпространява в опаковка, на която е изписана думата "домашна", както й, че "Олинеза" ООД има регистрирана комбинирана марка, част от която е и горепосоченият надпис. О. съществено значение е факта, че от страна на искателя - касатор в настоящия процес, не е оборена тезата на ответното дружество, че визираният надпис се отнася за рецептата, по която се приготвя продукта, която е търговска тайна, като спорният надпис не е свързан с начина и условията на производството на продукта. В случая не е имало никакъв спор между страните за това, че "Олинеза" ООД произвежда процесният артикул в производствени условия и в надписа на кутията изрично са посочени съставките на продукта, като ясно и недвусмислено е написано, че хранителният продукт съдържа яйчен прах и консервант калиев сорбат, поради което правилно е счетено от страна на КЗК и на тричленния съдебен състав, че визираният продукт не може да се приеме от средния потребител за домашно приготвен. Изписването на наименованието на предлагания хранителен продукт не е свързано с неговото производство или съдържание, като последното би могло да се отрази на вкусовите му качества, а единствено до рецептата, по която се приготвя. Първоинстанционният съд е съпоставил оплакванията на искателя и с нормите на Регламент (ЕС) № 1169/2011, но не е открил нарушения на същите, доколкото поставеният върху продукта етикет съдържа изискуемата подробна информация досежно неговите съставни части и годност. Точно е анализирано обстоятелството, че за приложението на текста на чл. 31 от ЗЗК е необходимо въвеждането в заблуждение да се отнася до съществени свойства на продукта. Конкретният спор се отнася до хранителен продукт и под негови съществени свойства следва да се имат предвид съставките, от които същият е приготвен, мястото на произход, специалните условия на съхранение и/или условия за употреба, срок на годност и др, които са изчерпателно изброени в чл. 9 на Регламент (ЕС) № 1169/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2011 г. за изискванията за предоставяне на информация за храните на потребителите, към който препраща Наредбата за изискванията за етикетирането и предлагането на храни. От решаващо значение е правнорелевантния факт, че "Олинеза" ООД добросъвестно и изчерпателно е посочило на опаковката на произвеждания продукт неговия състав, в който са включени хранителните добавки, като калиев сорбат и употребата на яйчен прах, с оглед на което настоящият съдебен състав възприема като правилен формираният извод в първоинстанционното решение, че ползването на прилагателното име "домашна" не е в състояние да въведе в заблуждение обикновения среден потребител по отношение на мястото и начина на производството на продукта. При отхвърляне на оплакването на искателя за осъществено заблуждение от страна на "Олинеза" ООД правилно е съобразена търговската практика при предлагане на подобни хранителни продукти, в която е обичайно използването на словосъчетания като: "домашен шоколад", "домашна лютеница", "домашна баница", "златните ръце на баба", "млякото на баба" и т. н., които изрази няма как да въведат в заблуждение средния потребител, че са произведени в домашни условия /сготвени лично от собственика, управителя или членовете на семействата им/. В случая не следва да се подценява средния потребител на хранителни продукти, тъй като е логично, че след като те се предлагат в големи количества в търговската мрежа, същите е невъзможно да са произведени без употребата на хранителни добавки или консерванти, които се използват задължително в хранителната промишленост за увеличаване на времето на годност на продуктите, разпространявани в търговските обекти, което обстоятелство е точно изписано на етикета на съответния артикул. Неоснователни са твърденията, развити в касационната жалба за неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Визираните текстове включват фактически състави, които са свързани с установяване на нарушения във връзка с рекламата на стоките и услугите. Те са конкретно свързани с нарушаване на забраната за заблуждаваща реклама. По силата на § 1, т. 11 ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Ето защо рекламата е дефинирана от закона като съобщение, информация, послание с определена цел. В искането, по което е образувано административното производство от "Консул" ООД, не се съдържа твърдение за разпространяване на рекламни брошури, излъчване на реклами по телевизия, радио или електронни медии и в мотивите на първоинстанционното съдебно решение правилно е отчетена липсата на рекламно послание, което да е излъчвано по инициатива на "Олинеза" ООД. Съдът правилно е счел, че ползването на законно регистрираната комбинираната търговска марка не съставлява реклама по смисъла на ЗЗК. Следва да се има предвид, че рекламното послание има за цел и предназначение привличане на потребители и обръщане на внимание към съответния артикул преди клиентът да се е запознал непосредствено с него. Това в случая не е приложимо, защото потребителят вижда съответния етикет с процесния надпис, след като вече отблизо е разгледал продукта, намиращ се в търговската мрежа. Във връзка с твърдението на касационния жалбоподател за неправилност на заключението на КЗК относно приложението на чл. 29 от ЗЗК, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. От текста на искането на "Консул" ООД вх. № ВХР-544/27.03.2015 г. до КЗК, което очертава предмета на производството, образувано пред Комисията по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, е видно, че в него не са релевирани твърдения и обстоятелства, които да се отличават от съдържащите се във фактическия състав на чл. 31 от ЗЗК, както и на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Точна е констатацията на първоинстанционния съд относно факта, че в гореописаното искане, с което е сезиран държавния орган по конкуренцията, не са изложени твърдения за извършени от страна на ответника действия, които да са извън визираните специални състави в Глава седма от ЗЗК. Законосъобразно е установена липсата на оплаквания и възражения за нелоялна конкуренция и търговска практика, водеща до изкривяване на продуктовия пазар на съответния хранителен артикул, която да е извършена от страна на "Олинеза" ООД през процесния период по друг различен начин, освен чрез сочените от искателя нарушения на чл. 31 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. С оглед на това КЗК и първостепенният съд правилно са преценили, че ответното дружество не е осъществило нарушение по чл. 29 ЗЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 7, ал. 2 във връзка с § 1 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, касаторът следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. По искането на заинтересованата страна за присъждане на разноски, съдът установи, че то е направено с писмено становище от 02.08.2016 г. и в молба от 15.09.2016 г., към която са приложени: пълномощно за упълномощаване на адв. Тишинова и списък с разноските, в който е посочена сума за адвокатско възнаграждение 1900 лв. В случая обаче липсва доказателство за реално направени по делото разноски в настоящата касационна инстанция, защото нито в горепосоченото пълномощно, нито в друг документ е надлежно отразена договорена и съответно заплатена сума, представляваща претендираното адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия