Решение № 14026 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6507/2018 г.

Решение № 14026 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6507/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура гр. Добрич, срещу решение № 151/16.04.2018 г., постановено по адм. дело № 684/2017 г. по описа на Административен съд - Добрич. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което заповед № 1185/13.10.2015 г. на кмета на община Добрич да се обяви за нищожна като издадена от некомпетентен орган и в противоречие с чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Ответникът – кметът на община Добрич, чрез юрк. Павлова като процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - "Фреш Маркет" ЕООД не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационният протест за процесуално допустими, като подаден от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледан по същество, е неоснователен. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура - Добрич за обявяване на нищожността на заповед № 1185/13.10.2015 г. на кмета на община Добрич, с която в полза на "Фреш Маркет" ЕООД е учредено право на пристрояване върху 113 кв. м за склад към съществуващ търговски обект - сграда с идентификатор 72624.618.115. 1 по КККР на гр. Добрич в ПИ с идентификатор 72624.618.115, представляващ УПИ VIIІ, кв. 21 по плана на гр. Добрич. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице основания за обявяване на нищожност на заповедта. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално компетентен орган съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС в условията на заместване и в установената писмена форма. Съдът е изложил съображения, че в конкретната хипотеза на учредяване право на пристрояване на лице, което е собственик на съществуваща сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, има нормативно изискване за вземане на решение на общинския съвет преди произнасянето на кмета. Позовал се е на разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА. Предвиденото изключение в чл. 38, ал. 2 ЗОС обхваща само приложимия ред, но не изключва решението на общинския съвет като част от процедурата. Според съда липсата на такова като една от материалноправните предпоставки води до порок, обуславящ унищожаемост на заповедта, но не и нейната нищожност. Кметът на общината е овластен от закона да постанови заповед на основание чл. 38, ал. 2 ЗОбС и не е налице пълна липса на предпоставките за издаването й, поради което същата не е нищожна. Решението е правилно. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община Добрич е валиден акт. Издадена е от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С протестираната заповед е учредено в полза на "Фреш Маркет" ЕООД право на пристрояване на сграда, негова собственост, изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Няма данни и твърдения, че разпоредбата на чл. 61 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич, е предвиждала в редакцията към датата на издаване на заповедта, изискване правото на надстрояване и/или на пристрояване на сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имоти, частна общинска собственост, да се учредява след съгласие на органа на местно самоуправление като предпоставка за издаване на заповедта на кмета на общината. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Тази норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена сграда в общински имот. Само в посочената хипотеза законодателят е предвидил друг ред за издаване на заповедта, а именно по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, прави същата специална спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. В решението на съда неправилно е прието, че за издаване на заповед по чл. 38, ал. 2 ЗОбС е необходимо решение на общинския съвет като част от процедурата по издаването й, като липсата му обуславя материална незаконосъобразност на акта, но не и нищожност. Това заключение не се отразява на правилността на обжалваното решение. Крайният правен извод на съда, че заповедта е действителен акт, е законосъобразен. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение