Решение № 8730 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4734/2019 г.

Решение № 8730 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4734/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "А Ля Мер" ООД със седалище в град Свети Влас чрез процесуалния му представител – адвокат Ю. Радев против решение № 391 от 28.03.2019 г. по преписка № КЗК-173/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против действия/бездействия на директора на Институт по рибни ресурси по разяснение № 480 от 30.11.2018 г. Касационната жалба повтаря жалбата пред КЗК и не формулира конкретни касационни основания. От обстоятелствената й част могат да се изведат такива за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон. Възложителят – директор на Института по рибни ресурси в град Варна изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че възраженията касаят основно решението за откриване на процедурата, обявлението и конкурсната документация, които не са обжалвани и са придобили стабилитет. Не се установяват сочените от търговското дружество нарушения на чл. 180 и чл. 2, ал. 1 ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "А Ля Мер" ООД против действия/бездействия на възложителя при даване на разяснения по открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание". Възраженията са насочени срещу предоставените отговори на шест въпроса, съответно на въпроси под номера 3, 4, 5, 8, 9 и 10. Във втората част на жалбата се съдържат възражения срещу техническата спецификация, образеца на техническото предложение и други неуточнени от възложителя въпроси, които според жалбоподателя са съществени за изпълнението на поръчката. В заключение се твърди, че по начина, по който е изготвена конкурсната документация, възложителят е предупредил изхода на процедурата и изпълнителя, на който тя ще бъде възложена. КЗК е изложила приетите за установени факти и е направила правните си изводи. Посочила е, че функциите на разясненията са изясняване волята на възложителя в случаите на неяснота, неточност или съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка. На тази база е изследвала съдържанието на отправените въпроси и е изключила от обхвата на анализа онези от тях, които по своя характер са насочи против решението, обявлението или утвърдената конкурсна документация с твърдения за несъответствие със закона. Изцяло е игнорирала възраженията във втората част от жалбата, касаещи законосъобразността на техническата спецификация и образеца на техническо предложение, тъй като те не попадат в обхвата на процедурата по искане и предоставяне на разяснения по смисъла на чл. 180 ЗОП. Приела е жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно, но непълно. Касационната жалба напълно повтаря жалбата пред комисията. Ето защо изложените от нея съображения в обжалваното решение, напълно се възприемат от съда и не е необходимо да се повтарят. Достатъчно е само да се разширят и дообогатят. За целта съдът извърши служебно изследване на конкурсната документация и техническата спецификация, които не са приложени по преписката пред КЗК, но са публично достъпни на профила на купувача, поддържан от Института по рибни ресурси. Възлагателната процедура е открита при условията на повторност. Първа идентична процедура е прекратена с решение на възложителя от октомври на 2018 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради допуснати съществени нарушения при обявяването й, които не могат да бъдат отстранени. С решение от 15.11.2018 г. директорът на института е открил отново процедурата за наемане на риболовен кораб, оборудван за научно-изследователски цели, за провеждане на изследване на запасите от калкан в морските пространства на страната за нуждите на института. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Обявлението е публикувано в регистъра на АОП на същата дата. На 15.11.2018 г. в профила на купувача е обявена документацията и техническата спецификация, като самостоятелни файлове – носители на цялата информация. Крайният срок за получаване на оферти е 6.12.2018 г. в 17. 00 часа. На следващия ден е предвидено отварянето на офертите. Съгласно правилото на чл. 179, ал. 1 ЗОП, приложимо съгласно вида на процедурата - "публично състезание", от 15.11.2018 г. тече тридневният срок за възложителя или заинтересованите лица да поискат промени в обявлението и/или конкурсната документация. Такива действия не са предприети. Поради това е започнало течението на 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 4 за подаване на жалба до КЗК против решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или за допълнителна информация. Той е изтекъл съответно на 29.11.2018 г. Жалба не е подадена и от този момент решението за откриване е придобило стабилитет, заедно с утвърдените с него документи. Това означава, че всички предвидени условия и изисквания са задължителни за спазване, както от възложителя и назначената от него конкурсна комисия, така и от всички заинтересовани участници. Във връзка с отправени въпроси от заинтересовани лица, възложителят на 30.11.2018 г. е публикувал на профила на купувача писмени разяснения по процедурата, спазвайки срока по чл. 180, ал. 1 от закона. При изготвянето им се е ръководил от нормативната постановка в цитираната разпоредба, че разяснения се дават по условията на обществената поръчка. Поради това е изключил от отговорите всички части от въпросите, които излизат извън обхвата на условията по процедурата и под една или друга форма съставляват жалба срещу отделни клаузи от обявлението, документацията и техническата спецификация. При преценка на така използвания подход, съдът съобрази съдържанието на понятието "разяснявам", което няма легална дефиниция в закона. В Съвременен тълковен речник на българския език, то е разгледано, като "тълкувам, обяснявам, коментирам, давам допълнителни обяснения върху нещо, което е неразбрано". Поради това го намира за съобразен със закона. В жалбата се обжалват, като незаконосъобразни разясненията на въпроси номера 3, 4, 5, 8, 9 и 10. Въпрос № 3 е защо възложителят не изисква от участниците сертификати за качество, след като е избрал критерий за възлагане – оптимално съотношение качество/цена? Така формулираният въпрос, по никакъв начин не съставлява искане за разяснение на условията, при които е обявена обществената поръчка, тъй като липсва основният елемент – неяснота. Това личи от въпроса на жалбоподателя, който не касае съдържанието и смисъла на показателя, относителната му тежест или методиката за оценяването по него. Възложителят точно и ясно е посочил в обявлението двата показателя и относителната им тежест. С това е изпълнил изискването на чл. 70, ал. 6 от закона. Единият показател е цената с относителна тежест от 70 %. Другият е качествен и се изразява в срока за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяване. Относителната му тежест е 30 %. На собствената му преценка е предоставено дали ще въвежда, като критерий за подбор прилагането на системи за управление на качеството – допустимо условие по чл. 63, ал. 1, т. 10 от закона. Той не се е възползвал от това си право, с което по никакъв начин не е допуснал закононарушение. В този смисъл е предоставил и разяснението. Не се констатира незаконосъбразно действие или бездействие във връзка с предоставянето на разяснението. Като четвърти въпрос е поискано от възложителя да отговори защо предоставената в документацията Техническа спецификация е в разрез с изискванията на чл. 48 и чл. 49 от закона? Въпросът отново няма нищо общо с искане на разяснение, а представлява лишено от конкретика възражение срещу съдържанието на техническата спецификация, което е следвало да се направи в срока за искане на изменение или при последващо обжалване. Този извод се потвърждава от съдържанието на жалбата, в която се твърди, че техническата спецификация не дава яснота за работните характеристики и функционалните изисквания за параметрите на предмета на поръчката. В срока по чл. 180, ал. 1 ЗОП жалбоподателят не е поискал разяснения по такива характеристики, а е възразил за нарушаване на закона, което е предмет на изследване в процедура по обжалване, а не в процедура по даване на разяснения. За пълнота на изложението, съдът намира за необходимо да посочи, че в техническата спецификация са дадени достатъчно технически данни относно изискванията към плавателния съд; палубното оборудване с две подточки; риболовното оборудване с четири подточки и други изисквания с шест подточки. Обстоятелството, че те са напълно достатъчни за изготвяне на предложението за изпълнение на предмета на поръчката се установява и от липсата на конкретно запитване в тази насока. Аналогична е трактовката и на петия въпрос, тъй като в техническата спецификация се съдържат технически характеристики на оборудването в тези части, които според възложителя трябва да бъдат точно определени: дънния трал, хладилната камера; броя места за настаняване и пребиваване на членовете на научния екип и допълнителното помещение. Твърдението на жалбоподателя за упражнено от възложителя бездействие е необосновано. В осмия въпрос под формата на питане за параметрите, на които следва да отговаря предвиденият за улов на калкан дънен трал, акцентът е върху забраната за използването му, като техническо средство за улов. Предоставено е мотивирано разяснение. Възложителят обосновано е отговорил, че техническите характеристики са дадени в Техническата спецификация в подточка 4. 1. Отговорено е и на първата част от въпроса, че разрешението за използването му се издава на ръководителя на научната организация и касае конкретното плавателно средство, с което ще се извършва изследването. Няма изискване за сертифициране на дънния трал. Ръководителят на научната организация е правният субект, който носи отговорност за използваното средство в рамките на издаденото разрешение и при спазване на заложените в него параметри. Деветият въпрос е пряко свърна с осмия и съдържа питане за начина и мястото на осигуряване на дънния трал, който е забранен със закон. Отговорено е, че законът забранява използването му за улов, но не забранява неговото производство. Разяснението не само е конкретно и относимо към отправеното питане, но е и съобразено с правилата на специалния закон. Такъв е Законът за рибарството и аквакултурите. Нормата на чл. 35, ал. 1 от него забранява стопанския и любителския риболов с описаните уреди. В т. 3 от тях са посочени дънни тралиращи и драгиращи средства. Конкретната обществена поръчка е за провеждане на научно изследване на запасите от калкан в морските пространства на страната, чиито параметри са точно определени. Следователно се касае за дейност, която е различна от стопански и любителски риболов и по никакъв начин не попада в обхвата на забраната на чл. 35, ал. 1 ЗРА. Нещо повече, новелата на ал. 4 на разпоредбата изрично допуска използване на такива средства за провеждане на научни изследвания. Нормативното изискване за тези случаи е издаване на разрешение от МЗХГ при условията и по реда на издаване на разрешително за научноизследователски цели по чл. 40 от закона. Анализът на ал. 4 от разпоредбата показва, че искането за такова разрешение следва да се направи след сключване на възлагателен договор, а не при откриване на обществената поръчка. Десетият въпрос е за количеството риба, необходимо за улов за нуждите на изследването. Публикуваният на профила на купувача отговор е ясен и конкретен и не дава никакъв повод за противоречиво тълкуване. Всички доводи в жалбата срещу това разяснение излизат извън обхвата на питането. По същия начин извън процедурата по даване на разяснения остават възраженията за въведени дискриминационни условия относно техническите параметри на кораба, пристанищата и разходите. Всички те съставляват обжалване на конкурсната документация с приложената към нея Техническа спецификация. Това обаче е следвало да се извърши чрез обжалване на решението за откриване на процедурата, с което те са одобрени и в сроковете по чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗОП. Пропускът на жалбоподателя, като заинтересовано лице да подаде такава жалба, не може да се отстрани чрез искане за предоставяне на разяснения и последващо обжалване на предоставените отговори с включване при обжалването на доводи за незаконосъобразност на документацията и спецификацията. Обоснован е изводът на КЗК за неоснователност на жалбата. Като я е оставила без уважение, комисията е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. В същото време още в производството пред КЗК, възложителят към становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП е приложил и сключения на 21.12.2018 г. договор за изпълнение на предмета на поръчката. Тя само е оставила направеното от жалбоподателя искане за допускане на временна мярка без разглеждане, поради отпаднал правен интерес. Сключването на договор след подаване на жалба срещу решение или действия/бездействия на възложителя в хода на производството по обжалване, задължава комисията, съответно съда да обсъдят въпроса за наличието или липсата на предпоставките по чл. 215, ал. 6 ЗОП и съответно налагане или не на предвидената в разпоредбата имуществена санкция в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор. Още повече, че спазването на правната норма е въпрос на материална законосъобразност, за която касационната инстанция е задължена с разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК да следи служебно. Санкционната разпоредба се прилага в случаите, когато не е установено нарушение на закона при провеждане на процедурата, но самият договор е сключен в нарушение на правилата на чл. 112, ал. 6 или ал. 8 ЗОП. Първата забранява сключване на договор преди да са изтекли 14 дни от уведомяване на заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Втората от тях забранява сключване на договор преди влизане в сила на всички решения по процедурата. Дерогирането й е допустимо само в две хипотези: при допуснато предварително изпълнение или при точно фиксираните в нормата видове процедури. Видно от данните по преписката, жалбоподателят не е подал оферта за участие, поради което няма качеството на заинтересован участник и не е легитимиран да обжалва решението за определяне на изпълнител. Поради това конкретният случай не попада в обхвата на чл. 112, ал. 6 ЗОП. Доколкото се обжалват разяснения, на анализ подлежат елементите от забраната на чл. 112, ал. 8 и то при положение, че нито е поискано предварително изпълнение, нито процедурата е от вида, посочен в правната норма. Възложителят развива доводи за неприложимост на санкцията, позовавайки се на разпоредбата на чл. 203, ал. 3 ЗОП в приложимата й редакция, обнародвана в ДВ, бр. 49/2018 г. Твърди, че той не не е бил задължен да спре процедурата до образуване на производството, което е станало едва на 19.02.2019 г. На 21.02.2019 г. КЗК е уведомила възложителя за образуваното производство и е поискала от него становище по жалбата и искането за спиране на процедурата. От този момент директорът на института е нормативно задължен да спре процедурата, но тогава вече е бил сключен възлагателният договор. Така направеното възражение поставя въпроса за тълкуването на закона във връзка с прилагането на двете разпоредби: тази на чл. 112, ал. 8, която забранява сключване на договор без допуснато предварително изпълнение и тази на чл. 203, ал. 3, която задължава възложителя при направено с жалбата искане за налагане на временна мярка, да спре процедурата едва след образуване на производството. Те имат различен предмет и третират различни времеви етапи от възлагателната процедура, поради което прилагането на едната по никакъв начин на изключва прилагането на другата. Видно от разпоредбата на чл. 199, ал. 1 ЗОП жалбата се подава до КЗК с копие до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. Правилото е спазено от търговското дружество, видно от приложеното по преписката копие от жалбата, в горния десен ъгъл на което е поставен щемпел на Института по рибни ресурси с отбелязване на вх. № 491 и датата - 5.12.2018 г. Така възложителят е бил своевременно уведомен за обжалване на разясненията, дадени от него на 30.11.2018 г., както и за искането на жалбоподателя за налагане на временната мярка - спиране на процедурата. С получаването на жалбата, за директорът на института веднага се е задействала забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП за сключване на договор, която продължава във времето до допускане на предварително изпълнение на решението за изпълнител, съответно до влизане в сила на решението на КЗК, респ. на съда по обжалването. Законовата забрана за сключване на договор не рефлектира върху възможността да се продължи процедурата чрез извършване на действията по провеждането и избора на изпълнител (без обаче да се сключи възлагателен договор с него дори и ако изборът не е обжалван). В конкретния случай не е съществувала пречка на 7.12.2018 г. да се отворят представените оферти и да се продължат всички действия по разглеждане, оценяване, класиране и избор на изпълнител. На този етап вече се прилагат правилата на чл. 203 от закона, касаещи спиране на процедурата. Спирането само по себе си представлява преустановяване на всякакви действия по провеждането. То започва да действа от момента на образуване на производството, поради което извършените до този момент действия по провеждането й не нарушават законова забрана. Такова производство в конкретния случай е образувано едва на 19.02.2019 г. На 21.02.2019 г. КЗК е уведомила възложителя за образуваното производство и е поискала от него становище по жалбата и искането за спиране на процедурата, съответно извършените от 5.12.2018 г. действия по провеждането й и избора на изпълнител не са в период, когато тя е следвало да се счита за спряна. Това обаче не отстранява, нито заличава нарушението на забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП при сключване на възлагателния договор преди да е влязло в сила решението по обжалване на разясненията на възложителя и без от негова страна да е поискано допускане на предварително изпълнение и е предпоставка за налагане на санкция на основание чл. 215, ал. 6 от закона. По тези съображения преписката следва да се върне на КЗК за налагане на имуществена санкция по чл. 215, ал. 6 ЗОП. При констатираната неоснователност на касационната жалба, претенцията на търговското дружество за присъждане на направените разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение е неоснователна и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение