Решение № 2092 от 27.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Детайл проект" ЕООД, представлявано от управителя А. Благоев, приподписана от адв. Янакиева, против решение 1002 от 08.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 725/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение D18267881 /21.10.2022г. на кмета на Община Панагюрище за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на общински сгради на територията на Община Панагюрище по обособени позиции в частта по Обособена позиция 1, открита с Решение F263956 от 15 август 2022г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски. В съдебно заседание дружеството- касатор се представлява от управителя Благоев, който поддържа отправеното искане да съда да отмени решението на КЗК и атакуваното решение на възложителя, като незаконосъобразни. Ответникът - Кметът на Община Панагюрище, чрез пълномощника адв. Златанов, в съдебно заседание и в депозирано писмено становище, поддържа доводи за неоснователност на касационната жалба. Ответникът "Артстрой" ООД, представлявано от управителя А. Соколов, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното КЗК е оставила без уважение жалбата на "Детайл проект" ЕООД срещу Решение D18267881 /21.10.2022г. на кмета на Община Панагюрище за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на общински сгради на територията на Община Панагюрище по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 1- "Текущ ремонт на покрива и подмяна на дограмата на сградата на Местната комисия за борба срещу противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в гр. Панагюрище". За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството- жалбоподател е законосъобразно. Счела е за неоснователни и наведените доводи в подкрепа на оплакването, че "Артстрой" ООД е представил техническо предложение, което съдържа липси и несъответствия и не отговаря на минималните изисквания към техническото предложение, заложени от възложителя в документацията за участие. Така постановеното решение е неправилно. Същото е правилно досежно формулираните изводи за наличие на предпоставките на закона за отстраняването на "Детайл проект" ЕООД , но е неправилно по отношение приетото съответствие на техническото предложение на "Артстрой" ООД с предварителните изисквания на възложителя, визирани в техническата документация. Касаторът възразява срещу извода на КЗК, че законосъобразно е бил отстранен от участие в процесната процедура поради несъответствия на техническото му предложение с част от поставените минимални изисквания. Като аргумент в подкрепа на възражението си същият посочва, че КЗК е разгледала фрагментарно представения от него линеен график, без да е взето предвид представеното предложение в цялост. Оплакването е неоснователно. Обоснована е констатацията на КЗК, че както в Указанията за подготовка на офертите, така и в Методиката за оценка, възложителят ясно е изброил какво следва да съдържа Техническото предложение на участниците в процедурата, като на стр. 24 е записано, че участниците следва да посочат основните материали и съоръжения заедно с данни за производител/доставчик, както и ресурсната обезпеченост (човешкия ресурс, който е необходим) за изпълнение обекта на поръчката. Неизпълнението на така заложеното условие води до непосредственото отстраняване от участие в процедурата съгласно /стр. 25 от Указанията/. Така също, възложителят е изискал към Техническото предложение (Организация за изпълнение на поръчката) участниците да представят Линеен график за изпълнение на обекта/строежа придружен с Диаграма на работната ръка, т.е. участниците следва да посочат човешкия ресурс- работниците, ангажирани с извършването на съответните СМР и в трите документа (Организация за изпълнение на поръчката, Линеен график и Диаграма на работната ръка). Правилно Комисията е споделила извода на помощния орган на възложителя, че в Техническо предложение на Детайл проект ЕООД, в табличен вид на стр. 21-22 са посочени материалите и техните производители, като за PVC прозорци и врати и AL врати като производител и доставчик е посочен България пласт трейд ЕООД, а на стр. 25, където са визирани експлоатационните характеристики и показатели на PVC прозорци и врати и AL врати, като производител и доставчик е посочен VIVA ALUMINIUM SYSTEMS или ВИАС ЕООД, гр. Шумен. Посоченото действително представлява несъответствие и разминаване в информацията между отделните части от техническото предложение на участника по отношение на производителя на част от материалите, което води до неяснота по отношение на предвидените за използване от участника материали и чие производство са те. Същото несъмнено се явява пропуск в неговото предложение по отношение на едно от заложените от възложителя изисквания. Наред с това, от стр. 51 до стр. 73 в Организация за изпълнение на поръчката, "Детайл проект" ЕООД е предложил ресурсното обезпечаване работна сила (работници), както следва: общи работници 3 бр. неквалифицирани работници, ангажирани с товаро-разтоварни работи, почистване и подпомагане на специализираните работници и дограмаджии - 8 бр. квалифицирани работници за изпълнение на дейностите, свързани с изпълнение на ПВЦ и Ал дограма, вкл. необходимите демонтажни работи. Във връзка с това правилно е установено, че след като в Линейния календарен график, съдържащ описанието и последователността на видовете СМР дейности и работниците които ще ги извършват, е записано, че доставката на материали и оборудване и дейността по почистване на обекта ще се извършват от двама общи работници, то налице е разминаване в предложения брой общи работници в Организация за изпълнение на поръчката и Линейния график. Ето защо, дори и да се счете за основателно оплакването на касатора за липса на разминаване между предложения брой работници- дограмаджии в календарния график и този, посочен в техническото предложение, другите констатирани от помощната комисия на възложителя несъответствия обуславят законосъобразността на извода, че "Детайл проект" ЕООД правилно е бил отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. "а" от ЗОП. Нещо повече- несъответствието между посочения от касатора работен екип в отделните части на техническото му предложение е само един от аспектите на констатираните пропуски. Намира основание в данните по делото изводът на на помощната комисия на възложителя, че в представената Организация за изпълнение на поръчката Детайл проект ЕООД не е описало мерките и начина за съхранение на техниката и инструментите, които ще са необходими за извършването на ремонтните работи, съгласно изискванията, разписани в Указанията за подготовка на офертите; дадени са такива по отношение на материалите и то само по отношение на тяхното съхранение и опазване, но не и на транспортирането им до обекта. Всъщност, срещу така описаната констатация в касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания, като дружеството единствено твърди, че констатираните разминавания се дължат на фрагментарно разглеждане на техническото му предложение. Оплакванията на дружеството, че изводите на комисията по чл.103 от ЗОП и на КЗК са изградени на "фрази извън контекста на представеното предложение" са голословни и, като такива, не могат да бъдат възприети. Основателно е, обаче, оплакването срещу извода на КЗК, че са били налице всички изискуеми предпоставки за допускането на офертата на "Артстрой" ООД до класиране и оценка. В решението на Комисията избирателно са цитирани текстове от документацията на класирания на първо място участник, като въз основа на тях е формиран необоснования извод, че техническото предложение на това дружество отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя, заложени на стр.23-24 от Указанията за подготовка на офертите. Необосновано КЗК е игнорирала оплакването на "Детайл проект" ЕООД, че липсва технологична последователност и взаимна логическа обвързаност между отделни дейности, което представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника от по- нататъшно участие, съгласно одобрената документация. В тази връзка основателно се явява твърдението на касатора, че както от помощната комисия на възложителя, така и впоследствие от КЗК, не са отчетени очевидните разминавания и несъответствия със заданието на конкретната обществена поръчка, които са налице почти на всяка страница от техническото предложение на "Артстрой" ООД. При това, не може да бъде споделено възражението на ответното дружество, че всички изложени в касационната жалба възражения срещу неговото класиране са въведени за първи път пред настоящата инстанция. Още в жалбата си до КЗК "Детайл проект" ЕООД е твърдяло, че в представената от класирания на първо място участник Работна програма за изпълнение на обществената поръчка, в раздел Описание на технологичната последователност на изпълнение на видовете СМР, е посочено, че "След приключване на дейностите по изграждане на подобектите на приюта за кучета ще се изпълни Етап 3- Довършителни и заключителни работи", при положение, че в конкретната обществена поръчканяма предвиден текущ ремонт на приют за кучета. Възразено е още и срещу предвиждането в Работната програма на участника, че "Преди започване на мазаческите работи трябва да са завършени основните видове строително- монтажни и покривни работи на сградата, в това число да бъдат завършени и изпитани всички инсталации /ВиК, ОВ, Електро и др.", след като предметът на настоящата обществена поръчка не включва работа по изграждане на инсталации. Съгласно Техническата спецификация за процесната обособена позиция 1, в изпълнение на дейностите по поръчката следва да се изпълнят следните видове строителни работи: текущ ремонт на покрив; демонтаж на съществуваща дограма; доставка и монтаж на PVC прозорци; доставка и монтаж на PVC прозорци с пищол врати; доставка и монтаж на подпрозоречни дъски от двете страни; доставка и монтаж на AL врати; обръщане на врати и прозорци; шпакловане с гипсова шпакловъчна смес; двукратно боядисване с латекс по степи, вкл. грунд. Очивидно е несъответствието на описаните дейности с предмета на обществената поръчка по обособената позиция, като към споменатите по- горе примери за несъответствие може да бъде добавено още следното: На стр. 4 от Работната програма на "Артстрой" ООД, в Раздел "Етап 1- Мобилизация и подготовка на строителната площадка" е записано, че "..Трасирането на обекта включва геодезическите работи, с които обектът може да бъде отложен върху терена...Първоначалните работи са свързани с разчистване на строителната площадка, изсичане на храсти и дървета, изкопни работи, ...Съществуващите канали, окопи, кабели, и други подземни съоръжения на техническата инфраструктура се идентифицират при проучването и се отразяват в проекта. За осъществяване на тези видове СМР е необходимо присъствието на Електро и ВиК инженери". С оглед гореописания предмет на поръчката в частта по разглежданата обособена позиция е очевидно, че същият не включва трасировъчни и изкопни работи; инженер- геодезист, електро и ВиК инженери не са предвидени в графика и в организационната структура, като присъствието им на етап 1 представлява несъответствие с останалите части на техническото предложение на класирания на първо място участник. В Методиката за комплексна оценка на офертите и в частност в дадените в нея Указания за определяне на оценката по всеки показател, в раздел III, т. 4, изрично е предписано, че участникът ще бъде отстранен от по- нататъшно участие, ако в предвижданията му за организация за изпълнение на обекта/строежа не се е придържал точно към обявените от възложителя условия или не е налице пълно съответствие между отделните части на представената организация за изпълнение на строителството/ обекта. Следователно, всяко несъответствие между отделните части на представената организация за изпълнение съставлява основание за отстраняване, тъй като именно възложителят го е определил като съществено, утвърждавайки условията на поръчката. Правната последица от едно такова несъответствие е отстраняване на офертата на "Артстрой" ООД на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. По изложените съображения съдът намира, че като е класирал и определил за изпълнител "Арстрой" ООД, възложителят е допуснал нарушение на закона. Решение D18267881 /21.10.2022г. на кмета на Община Панагюрище за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на общински сгради на територията на Община Панагюрище по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 1, е незаконосъобразно и е следвало да бъде отменено от КЗК. Предвид това и обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно, подлежи на отмяна, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено горепосоченото решение на възложителя. Преписката следва да бъде върната на последния за отстраняване на "Артстрой" ООД. Същевременно, както бе прието по- горе, и касаторът правилно е отстранен от участие, поради което и при липса на валидна оферта процедура за възлагане на обществена поръчка по процесната обособена позиция следва да бъде прекратена от възложителя на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По разноските: При този изход на спора и предвид заявеното искане в касационната жалба за присъждане на сторените в съдебното производство разноски, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 8 500 лв.- държавна такса. За процесуално представителство разноски не са направени и такива не се дължат. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,