Решение № 3620 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12760/2020 г.

Решение № 3620 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12760/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавна агенция "Електронно управление" (ДАЕУ) срещу Решение № 5131 от 6.10.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело № 5077/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на ДАЕУ срещу Решение № ФК-2020-236 от 26.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление 2014 – 2020" (ОПДУ), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % от допустимите разходи по договор с [фирма] за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. първо и второ от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател – Държавна агенция "Електронно управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Не споделя констатациите на административния орган и на съда за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. първо и второ ЗОП. Счита, че мотивите на възложителя за поставяне на конкретните изисквания към лекторите са изцяло съобразени с предмета и обема на конкретната обществена поръчка. След анализ на законовите разпоредби на чл. 63, ал. 1, т. 1 и 5 ЗОП и пар. 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП, прави извод, че изискванията за професионална компетентност на лекторите отговарят на изискванията на закона. Сочи, че е допустимо възложителят да постави изисквания към персонала, както по отношение на получените знания, така и по отношение на уменията усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. Чрез кумулативното поставяне на изискванията към лекторите възложителят цели да осигури възможно максимално високо качество на обучение на своите служители.

Счита, че броят на обучените от лекторите лица е показател за професионалната компетентност на обучителите, разбирана като съвкупност от натрупани знания и умения. Чрез поставеното изискване възложителят си гарантира, че съответният лектор, освен необходимите знания, ще разполага и с необходимия опит в преподаването, като обучител. Предвид Общите правила при подбор на обучавани в Наръчника за обучаващи – преподаватели, инструктори и наставници в центрове за професионално обучение, определящи брой обучавани в една учебна група от 12 до 15 човека, сочи, че ако лекторът има опит в минимум 5 обучения, той ще отговаря и на изискването за брой обучени лица.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт.

Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение съобразно размерите предвидени в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Гюрова.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление 2014 - 2020 г.", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Костовски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

На 6.07.2018 г. между Държавна агенция "Електронно управление" и Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление 2014 – 2020 г." е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проект "Повишаване квалификацията на служителите в ДАЕУ". Договорът е на стойност 154 224, 00 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

В изпълнение на проекта с Решение № ДАЕУ-10582 от 9.11.2018 г. е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на обучения по проект № BG05 SFOP001-2. 006-0035-C0001 "Повишаване квалификацията на служителите в ДАЕУ". С Решение № ДАЕУ-4068 от 27.03.2019 г. за обособена позиция 3 "Провеждане на обучения в областта на информационната сигурност" процедурата е прекратена, тъй като всички подадени оферти не отговаряли на условията за представяне, обявени от възложителя.

В резултат на това с Решение № ДАЕУ–11047 от 15.08.2019 г. е открита процедура по договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП за обществена поръчка с предмет "Провеждане на обучения в областта на информационната сигурност" на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В поканата за участие до [фирма], в частта "Изисквания към техническите възможности на участниците", са посочени изисквания спрямо лекторите, които ще проведат обучението, а именно, че лекторът следва да притежава:

1. Образование: образователно-квалификационна степен "Бакалавър" в областта на природни науки, математика и информатика с професионално направление - компютърни науки и информатика, математика; в областта на техническите науки с професионално направление - автоматика или сродни;

2. Общ професионален опит в информационната сигурност като служител по киберсигурност/мрежова и информационна сигурност или еквивалент: минимум 5 години;

3. Сертифициран като оторизиран ECCouncil C-CISO инструктор;

4. Опит в обученията: Провел минимум 5 обучения и обучил минимум 50 лица по управление на информационната сигурност.

Въз основа на обявената процедура на 11.09.2019 г. между ДАЕУ и [фирма] е сключен договор на стойност 28 560, 00 лв. с ДДС.

На 15.04.2020 г. ръководителят на УО на ОПДУ е уведомил ДАЕУ за установени нередности за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с [фирма] и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 4.05.2020 г. ДАЕУ е представила възражение.

С Решение № ФК-2020-236 от 26.05.2020 г. ръководителят на УО на ОПДУ, е определил на ДАЕУ финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор с [фирма] за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. първо и второ ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Ръководителят на УО е счел, че броят на обучените лица няма отношение към доказването на професионалните знания и умения (професионалната компетентност) на лекторите, като наред с това изискването за 50 обучени лица е непропорционално, завишено спрямо обема на поръчката. Счел е, че кръгът на участници е допълнително стеснен, съответно конкуренцията е ограничена, чрез кумулирането на изискванията към лекторите за брой проведени обучения и продължителност на професионалния опит. Посочил е, че знанията и уменията за обучение по определени теми са обвързани с продължителността и интензивността на опита в обучението по тях, а не непременно с общия професионален опит на лектора. Приел е, че с включване на изискването лекторът да бъде сертифициран/оторизиран от определени софтуерни компании (съответно VMWare, RedHat, CISCO и Microsoft), без да е допусната възможността ("или еквивалентни") за еквивалентни/сходни/съвместими сертификационни стандарти също е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Представена е Заповед № Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Приел е, че с поставените от възложителя изисквания, касаещи професионалната компетентност на лекторите, е ограничена свободната конкуренцията и че същите са непропорционални от гледна точка на предмета и обема на поръчката. Счел е за правилни заключенията, че изискването за брой обучени лица няма отношение към професионалната компетентност на лицата, предвидени за лектори, както и че кумулирането на изискването за брой проведени обучения и общ професионален опит необосновано стеснява кръга от потенциални участници. Приел е, че е ограничена конкуренцията с включеното от възложителя изискване лекторите да бъдат сертифицирани от точно определени софтуерни компании, както и с липсата на предвидена възможност за еквивалентни/ сходни/ съвместими сертификационни стандарти.

Съдът е приел, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередност т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорен по делото е въпросът дали с поставените изисквания към лекторите възложителят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Отговор на този въпрос не може да бъде даден, без да се отчете вида на процедурата, в която се твърди, че са допуснати посочените нарушения на ЗОП и конкретиката на фактите по проведената от бенефициера процедура.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. С цел да установи професионалната компетентност на лекторите възложителят е поставил към тях определени изисквания в публичната покана. Едно от тях е лекторът да е обучил минимум 50 лица по управление на информационната сигурност. Правилно ръководителят на УО и съдът са приели, че така поставеното изискване няма отношение към професионалните знания и умения на лекторите. Не броят обучени лица, а качеството на проведеното обучение от лектора свидетелства за неговата професионална компетентност. Сам по себе си броят обучени лица не е критерий за преценка на знанията и уменията на лектора при провежданите от него обучения. Броят на обучените лица няма отношение към обема усвоени знания у съответния лектор, които той да предаде при провеждане на обучението.

Неоснователно е позоваването в касационната жалба на Наръчника с процедури, правила и форми за преподаватели, инструктори, наставници в Център за професионално обучение. Наръчникът е подготвен в рамките на проект "Подобряване качеството на услугите по професионално обучение на възрастни, предоставяни от центровете за професионално обучение", осъществяван от Националната агенция за професионално образование и обучение (НАПОО) с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007-2013 и няма задължителен характер. Освен това твърдението за 12 - 15 обучени лица във всяко проведено обучение, съответно придобит опит за над 50 обучени лица при 5 проведени обучения, се опровергава от броя на участниците в семинара предмет на обществената поръчка – 5 човека.

Неоснователно е обаче направеното в решението на ръководителя на УО твърдение, че заложеният като изискване общ професионален опит на лекторите не е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката. Предметът на обществената поръчка е провеждане на обучения в областта на информационната сигурност. Уменията на лекторите по посочения предмет се установяват както с теоретичния опит придобит по време на проведените от тях обучения, така и с придобития по време на професионалния им стаж практически опит. Съответствието на изискването за общ професионален опит с предмета на обществената поръчка води до извод, че поставеното изискване и кумулирането му с изискването за брой проведени обучения, не стеснява допълнително кръга от възможни участници в обществената поръчка.

Несъответно на фактите по делото е твърдението в решението на ръководителя на УО, за включено изискване лекторът да бъде сертифициран/оторизиран от определени софтуерни компании (съответно VMWare, RedHat, CISCO и Microsoft). Посоченото изискване не е поставено от възложителя нито в поканата за участие в процедурата по договаряне без предварително обявление, нито в техническата спецификация на обществената поръчка. Единственото поставено от възложителя изискване към лекторите е те да са сертифицирани като оторизирани ECCouncil C-CISO инструктори, за което изискване в решението не се съдържат констатации за неправомерност.

Изложеното по-горе води до извод, че макар по-голямата част от посочените в решението ограничителни изисквания да не се установяват, изискването за минимум 50 обучени от лекторите лица по управление на информационната сигурност, не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката и би създало ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата, при наличието на такива.

В процесния случай обаче нарушението е допуснато при проведена от възложителя процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, след прекратена открита процедура.

Съгласно чл. 64, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в посочените в разпоредбата хипотези, сред които настоящата не е. С решението възложителят одобрява покана за участие в процедурата, с посочено в чл. 64, ал. 2 ППЗОП съдържание. Поканата за участие в процедурата се изпраща до лицата, посочени в решението по ал. 1 (чл. 64, ал. 3 ППЗОП).

В Решение № ДАЕУ–11047 от 15.08.2019 г. за откриване процедура на договаряне без предварително обявление е посочено едно юридическо лице, което ще бъде поканено за участие в договарянето - [фирма]. Поканата за участие в проведената от ДАЕУ процедура е отправена до посоченото юридическо лице, което в последствие е определено за изпълнител, и с което е сключен договор за обществена поръчка.

Невъзможно е поставеното в поканата изискване към лекторите да е ограничително спрямо потенциалните участници в процедурата, тъй като в случая потенциалният участник в нея, по силата на самата процедура и избора на възложителя да изпрати покана само до едно лице, е само един.

Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено в хода на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което прави неправилен и извода му за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез сочените от органа и приети за осъществени от първоинстанционния съд нарушения на ЗОП правят ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно.

Поради това решението следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, по съществото на спора, с което да бъде отменено решението на ръководителя на УО за определяне на касатора на финансова корекция.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерския съвет на Република България – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора претендираните за настоящата инстанция разноски по делото. Същите, видно от искането са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд