Решение № 1058 от 31.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от Топливо-2 ЕООД срещу Решение 1122 от 23.02.2022 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело 9656/2021 г. С решението съдът е отхвърлил жалбата на Топливо-2 ЕООД срещу Решение 54 от 14.02.2020 г. на Председателя на Патентното ведомство, в частта, с която е отхвърлено искането на Топливо-2 ЕООД за отмяна на регистрацията на марка рег. 6697У TOPLIVO за услугите "услуги, свързани с търговия със строителни материали", "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции" от клас 35 и "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали" от клас 39. Касационният жалбоподател Топливо-2 ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че по делото е допуснато съществено процесуално нарушение, поради недопускането на допълнителна задача към експертизата, с цел да бъде разграничено кои доказателства могат да бъдат отнесени към използване за определени услуги. Счита, че решението противоречи на чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21 и с чл. 35, ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Сочи, че за марката не е доказано реално използване по отношение на конкретните услуги. В института на отмяната не се допуска възприемането на принципите нито на сходство , нито на стоки и услуги, нито е допустимо разширено тълкуване на обхвата на регистрацията на марката. Когато едно дружество транспортира (достави) продадените от него стоки, това не представлява използване на марката за услугата транспорт . Същото важи за услугата съхранение или складиране. Складирането на стоките, с които дружеството търгува, не създава пазарен дял за услугата предоставяне на складове или складиране. Доказването на реално използване за една стока не може да запази регистрацията на друга стока/услуга, независимо от това, че може да е сходна и/или допълваща и/или спомагателна. Употребеният термин услуги, свързани с търговия със строителни материали означава тези услуги, които са свързани с търговията със строителни материали, а не самата търговия. Представените доказателства за търговия със строителни материали не могат да се приемат за доказващи реалното използване на защитената услуга. Включването на услугата търговия в понятието всякакви услуги, които имат за предмет осъществяването на търговията със строителни материали е разширително тълкуване, което е недопустимо. Предвид изложеното неправилен и необоснован е изводът на АССГ, че по отношение на всички услуги от процесната марка е било изпълнено задължението по чл. 21, ал. 1 ЗМГО. Съдът е групирал двата отделни вида услуги услугите свързани с търговия и самата услуга търговия и е приел, че доказателствата, които се отнасят за услугата търговия , която не е част от закрилата на марката, се отнасят за услуги свързани с търговия със строителни материали . От съвкупния анализ на представените доказателства за използване за услуги, свързани с търговията със строителни стоки следва, че те не са достатъчни, за да покрият изискуемия критерий за действително ползване. Топливо АД не е представило доказателства за предоставяне на услугата в клас 35 отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции . Отдаването под наем на собствени имоти не е предоставяне на услуга отдаване под наем . Не е установено, че на пазара е наложена услугата под процесната марка за отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции. Неправилни са фактическите установявания и правните изводи на съда по отношение на услугите от клас 39 транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали . Посочените услуги се предлагат в обособена пазарна ниша от лица, чиято дейност е тясно специализирана и не включва производство и продажба на стоки. Ако транспорт е предоставен във връзка със собствени или чужди стоки, за които дейността е основно продажба, то самата доставка е допълнителна услуга, която не създава самостоятелен пазарен дял за транспортна услуга. За да е формиран пазарен дял на услугата транспорт, този транспорт следва да се предоставя самостоятелно, на трети лица, за чужди стоки. Доказателства за такава услуга не са представени. Неправилни и необосновани са фактическите установявания и правните изводи на съда, че реалното използване не е обвързано с разпознаваемост и определен пазарен дял. Съдебната практика категорично възприема виждането, че ако една марка не е постигнала пазарен дял, а във връзка с това не е постигнала изпълнение на основната цел на търговската марка (да отличава на пазара стоките и услугите на един производител от тези на друг), то това е фактор, който е от съществено значение за преценката на това дали е осъществено реално ползване или не. Предвид изложеното, прави искане решението да бъде отменено и делото да бъде върнато на административния орган с указания да бъде отменена регистрацията на процесната марка за услугите "услуги, свързани с търговия със строителни материали", "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции" от клас 35 и "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали" от клас 39. Претендира присъждане на направените пред двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адвокат Т. Дончев. Ответникът председателят на Патентното ведомство на Република България изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение, ако то надвишава минималния размер посочен в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответникът се представлява от юрисконсулт Б. Китанова. Ответникът Топливо АД изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че в хода на административното и съдебното производство е безспорно доказано, че марката TOPLIVO е реално използвана за услугите, за които е регистрирана. Анализът относно обхвата на закрила на услугите "услуги, свързани с търговия със строителни материали" сочи, че те включват в буквалното си значение и самите услуги по търговия със строителни материали. Дори и да се приеме обратното, по делото са представени значителен брой доказателства за извършване на редица други съпътстващи търговията услуги по подготовка на продажбата, рекламиране и маркетингови кампании, целящи извършването на търговски услуги. Неаргументирано е становището на касатора, че отдаването под наем само на собствени имоти на маркопритежателя е недостатъчно. Няма задължение услугите по отдаване под наем да се извършват единствено с чужда собственост. Доказано е, че маркопритежателят е предоставял услуги по транспорт, спедиция и опаковане на строителни материали. Тези услуги са самостоятелни и са надлежно заплащани отделно от евентуални други услуги. Изискването за реално използване е да е по начин, който прави възможно да се запази и създаде пазарен дял. Достатъчно е използването на марката да не е символично, а да е по начин, който би позволил на собственика й в даден момент да постигне запазването на пазарен дял. В хода на установяване на реалното използване на марка не се установява и изследва пазарният дял на марката за конкретните стоки и услуги, а естеството на използването й. С марката е постигнат завиден финансов успех и със сигурност е запазен определен пазарен дял, който варира в различните региони на България и по отношение на отделните услуги. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адвокат С. Сираков. Представителят на Върховната административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от страна, участвала в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови решението си, съдът е установил от фактическа страна, че Топливо АД е собственик на марка с рег. 6697У "TOPLIVO", комбинирана, заявена на 13.04.1998 г. и регистрирана на 28.04.1998 г., със срок на защита до 13.04.2028 г. Марката съдържа данни за защитени цветове: жълт, червен и оранжев, и изображение. Тя изглежда така: Марката е регистрирана за услуги от класове 35 и 39, както следва: клас 35: търговски сделки, услуги, свързани с търговия със строителни материали, отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции, търговско представителство и посредничество; клас 39: транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали, отдаване под наем на складове. Производството пред Патентно ведомство е образувано по Искане, вх. 70084027 от 08.12.2017 г. от Топливо-2 ЕООД, за отмяна на регистрацията на марка с рег. 6697У TOPLIVO , комбинирана. Искането е с правно основание чл. 25, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 19 ЗМГО (ДВ, бр. 81 от 14 септември 1999 г., отм.), респ. чл. 35, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 21, ал. 1 ЗМГО (ДВ, бр. 98 от 13 декември 2019 г.). Искането се отнася до всички услуги от класове 35 и 39 на МКСУ, за които марката е регистрирана. Твърденията на молителя са, че атакуваната марка не е използвана за период, по-дълъг от пет години (08.12.2012 г. 08.12.2017 г.), предвид на което се иска отмяна на регистрацията й. Екземпляр от искането е изпратен на притежателя на марката като му е даден тримесечен срок за становище и представяне на доказателства за използване на марката. В рамките на законоустановения срок, на 22.03.2018 г. е представен отговор, в който Топливо АД се е противопоставило на искането. Твърденията са, че в изследвания период марката се е използвала активно за услугите, за които е регистрирана, във вида, в който е защитена, като са запазени характерните цветове, комбинацията от образния елемент и словния елемент "TOPLIVO" (ТОПЛИВО), както и характерният шрифт, с който е изписан словният елемент. В подкрепа на твърденията дружеството е представило диск с доказателства. Представило е снимки на складови бази на дружеството в гр. Велико Търново, Габрово, Елена, Плевен, Полски Тръмбеш, Павликени, Трявна, Горна Оряховица, Свищов, Троян, Дупница, Омуртаг, на които се виждат табели с означение на фирмата Топливо АД и стилизирания знак от марката, като под шест от тях се рекламира продажба на въглища и брикети, под една на пелети, под девет от тях на строителни и отоплителни материали, под една на ламинирано ПДЧ, работни плотове и мебелни услуги, под седем на дизел, масла и пропан бутан; под една машинно оцветяване на бои и мазилки; под една пясък насипен. Табелите са поставени и извън складовите бази на огради, указателни табели, пътища. Дружеството е представило снимки на етикети на различни стоки гипс "венера", кроношпан, керемиди "младост", тухли, въглища, филц, и рекламни стоки - рулетка, макетен нож, тениска всички означени с фирменото наименование и стилизирания знак от марката. Представило е снимки на камиони, брандирани с фирменото наименование и стилизирания знак от марката, като под една от тях е посочено "всичко за строителството", под друга "строителни решения от основите до покрива"; под две "строителни материали до вашия обект". Представило е снимки на магазини с табели, съдържащи фирменото наименование и стилизирания знак от марката, като пред някои от тях има строителни материали. Представило е работно облекло с означение на с фирменото наименование и стилизирания знак от марката. Представило е декларация от управители на фирми, участвали в брандирането на търговски обекти на дружеството в периода февруари 2012 г. - февруари 2017 г. Представило е 3 броя снимки на газ-станции, с табели с фирменото наименование и стилизирания знак от марката. Представило е 8 броя декларации от търговски партньори, които са продавали стоки (предимно продажба на строителни материали) за осъществявана търговска дейност с Топливо АД в периода 2014 2018 г. с посочен оборот без данни какви услуги е предоставяло дружеството. Представило е 5 броя декларации от търговски партньори, които са купували от дружеството строителни материали, гориво и отоплителни материали, взимане под наем на магазини, складове, бензиностанции, ползване на транспортни услуги, услуги на опаковане и съхранени на стоки, в които е посочен оборот 1 250 000 лв. Представило е 9 броя договори за доставка на строителни материали, дизелово гориво и течни горива, от дружеството на други фирми в периода 2012 г. - 2016 г., без данни за изпълнението им и доставените количества. Представило е договор за отдаване под наем на собствен недвижим имот на трето лице. Представило е снимки на табели, поставени в негови магазини за цени и промоции за продажба на строителни материали, съдържащи фирменото наименование и стилизирания знак от марката. Представило е снимки на сайтове на някои клонове на дружеството от 2016 г. - 2017 г., в които се предлагат строителни и отоплителни материали, и които съдържат фирменото наименование и стилизирания знак от марката. Представило е търговски книжа с кореспонденция с различни институции и фирми, съдържащи фирменото наименование и стилизирания знак от марката в периода 2014 г. 2016 г., касаещи горива; фирмени презентации; писма относно поддръжка, спорове за собственост и др. на имоти на дружеството; друга изходяща кореспонденция, означена с фирменото наименование и стилизирания знак от марката. Представило е снимки на рекламни билбордове, поставени в населени места и пътища, съдържащи означение на процесната марка и предлаганите под нея строителни материали. В някои от тях са посочени години например за 2014 г., както и 2 броя декларации от управители на дружествата, предоставяли билбордове на дружеството в периода 2012 г. - 2017 г., както и два договора за наем на билбордове със същите дружества без данни за срок на договорите. Представило е 10 броя договори, с които отдава под наем билбордове на фирми, търгуващи със строителни материали, срещу: предоставяне на винилни платна, съвместни участия с рекламни карета във вестник "Труд" и "24 часа" в област Бургас участие в спотова реклама в радио Power FM с регионално покритие в периода 2012 г. - 2016 г. В договорите се съдържа означение на фирменото наименование и знака от процесната марка. Представило е реклами в печата на строителни материали и въглища, предлагани от дружеството, в област Бургас, Сливен, Ямбол и Благоевград, в периода 2012 г. - 2016 г., съдържащи означение на фирменото наименование и знака от процесната марка. Представило е оферти от дружеството до други търговци за доставка на строителни материали, дърва за огрев, газьол и пелети в област Бургас, Стара Загора и Варна в периода 2013 г. - 2017 г., съдържащи означение на фирменото наименование и знака от процесната марка. Представило е покани за плащане, отправени от дружеството до други търговци от област Благоевград, Бургас, Ямбол и Варна, като в две от тях се посочва, че се отправя за доставени и неплатени строителни материали в периода 2012 г. - 2015 г. Поканите съдържат означение на фирменото наименование и знака от процесната марка. Представило е рекламни брошури на строителни материали, банери, снимки от магазини и щандове на дружеството на открито, снимки на баджове на работници, снимки на товаро-разтоварване на строителни материали, на строежи, съдържащи означение на процесната марка, като на три от тях са посочени години 2013 г., 2014 г., 2016 г., а другите нямат дата. Представило е 3 броя фактури за доставка на строителни материали, съдържащи означение на фирменото наименование и знака от процесната марка, през 2016 г., на обща стойност около 5 000,00 лв. Останалите фактури са за доставка на горива. На 04.05.2018 г. Топливо-2 ЕООД е подало възражение. В него е посочило, че представените доказателства касаят използване на марката само за част от услугите, за които същата е регистрирана, някои от тях са частни документи без достоверна дата, свързани са само с някои региони, показват използване на фирменото наименование, а не на марката и не запазват пазарен дял. Представил е маркетингово проучване, проведено в периода 5-12 март 2018 г. сред 85 фирми в сферата на строително-монтажните дейности, като в проучването са участвали както собственици, така и служители на такива фирми. От тях 40,6% свързват думата "топливо" със складове за строителни материали на много лица, а не с конкретен търговец или марка. Със Заповед 122 от 30.01.2020 г. на председателя на ПВ е назначен състав за разглеждане на спора, който е разгледал представените доказателства и е изготвил становище за неоснователност на искането за отмяна на регистрацията на процесната марка за всички регистрирани услуги от клас 35 и клас 39 на МКСУ. Становището е възприето изцяло от председателя на ПВ, който е постановил оспореното Решение 54 от 14.02.2020 г., с което е оставено без уважение искането на Топливо-2 ЕООД за отмяна на регистрацията на марка с рег. "6697У TOPLIVO", комбинирана за всички регистрирани услуги от клас 35 и клас 39 на МКСУ. В решението, въз основа на представените доказателства, е направен извод, че Топливо АД е стопанисвало множество магазини и складови бази, находящи се на територията на цялата страна. Върху сградите или върху указателни табели, в близост до обектите са поставяни табели, рекламиращи услуги, свързани с продажба па строителни материали, отоплителни материали и горива. Върху табелите централно място заема фигуративен елемент, представляващ стилизиран пламък и до него словен елемент "ТОПЛИВО". Тези елементи са брандирани и върху транспортни средства. В действителност само върху някои снимки има дати, но разгледани съвместно с представените извадки от интернет страницата на маркопритежателя, извадки от вестниците, договори и рекламни материали, може да се установи локацията на базите, че са съществували и предлагали услуги, свързани с продажба на строителни материали, отоплителни материали и горива през релевантния период. Направен е извод, че предлаганите услуги са извършвани регулярно (ежемесечно), както и че обемът, продължителността (през 5 последователни години), регулярността (ежемесечно) и географския обхват на използване на процесната марка във връзка с услугите "търговски сделки, услуги, свързани с търговия със строителни материали, отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции, търговско представителство и посредничество; транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали, отдаване под наем на складове", позволяват да се заключи, че използването е действително и ефективно, позволяващо създаване и поддържане на пазарен дял в сектора. Независимо, че на някои табели до словния елемент "ТОПЛИВО", присъства буквеното означение АД , както и на някои камиони фигуративният и словният елемент са брандирани в син цвят, това не променя отличителния характер на марката. Освен това транслитерацията на думата "TOPLIVO" на кирилица е "ТОПЛИВО". Използването на марката от нейния притежател Топливо АД, не се различава от вида, в който тя е била регистрирана. Топливо-2 ЕООД е обжалвало решението на председателя на ПВ в частта, с която е отхвърлено искането му за отмяна на регистрацията на марка рег. 6697У TOPLIVO за услугите "услуги, свързани с търговия със строителни материали", "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции" от клас 35 и "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали" от клас 39. В съдебното производство Топливо АД е представило годишни доклади за дейността на дружеството в периода 2012 г. - 2017 г., както и фактури за наем и за продажба на строителни материали с доставчик Топливо АД за периода 2013 г. - 2017 г., в които се съдържа фирменото наименование Топливо АД. Съдът е посочил, че по делото е прието основно и допълнително заключение по назначена съдебно-маркова експертиза. С Решение 6494 от 18.11.2020 г. на АССГ по адм. дело 3650/2020 г. решението на председателя на ПВ, в обжалваната му част, е отменено и делото е върнато като преписка на органа за произнасяне съобразно мотивите на решението. С Решение 9638 от 27.09.2021 г. на Върховния административен съд по адм. дело 1701/2021 г., решението на АССГ е отменено, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При така установеното АССГ е приел, че решението на председателя на ПВ е постановено от компетентен орган, в изискуемата форма, като в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е счел, че решението е постановено в съответствие с материалния закон. Посочил е, че съгласно § 5, ал. 2 ПЗР на ЗМГО приложим е новият ЗМГО. Анализирал е приложимите разпоредби от закона и релевантна практика на Съда на Европейския съюз. По отношение на искането за отмяна на регистрираните в клас 35 услуги, а именно "услуги, свързани с търговия със строителни материали" и "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции", съдът е счел, че това са услуги, свързани с предлагането от Топливо АД на потребителите да закупят стоки на трети лица, рекламата на посочените стоки, подреждането им в складове или магазини на Топливо АД, подреждането им на витрини, маркетингови услуги на трети лица и др., както и отдаване под наем на обекти на трети лица. Счел е, че представените доказателства установяват, че Топливо АД е извършвало услуги, свързани с търговия със строителни материали. От доказателствата се установява, че до и от складовите бази на дружеството са доставяни цимент, хидроизолационни материали, тухли и др., като от различните маркетингови споразумения и договори се установява, че Топливо АД, съвместно с фирмената марка, е рекламирало и предлагало за продажба в своите обекти стоки на търговски партньори. Счел е, че по делото са представени доказателства за отдаването под наем на различни видове недвижимо имущество, в това число магазини, складове, нафтопунктове и бензиностанции, за което свидетелстват представените по делото договори за наем, както и декларациите на управителите на дружества партньори на Топливо АД. По отношение на услугите от клас 39, именно "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали", съдът е счел, че това са услуги, свързани както със стоки на трети лица, така и със собствени на Топливо АД, когато те са предмет на търговска сделка с трети лица. Счел е, че от събраните по делото доказателства се установява, че Топливо АД е предлагало услуги по доставка на строителни материали, които се предлагат и заплащат отделно и по желание на клиента. Приел е за доказано и представянето на независима услуга по транспорт на строителни материали на клиенти, които са заплащани отделно и самостоятелно. Посочил е, че това се установява от представените снимки на транспортни средства, извършващи товаро-разтоварни дейности, които са брандирани с фирменото наименование и знака на процесната марка, договори за доставка на строителни материали на различни търговци. Посочил е, че от декларациите на управители на търговски дружества, които са използвали услугите на Топливо АД е доказано и извършването на услугите по съхранение и опаковане на стоки. При осъществяването на всички посочени услуги дружеството Топливо АД е използвало своята търговска марка, представляваща комбинация на фигуративен елемент в червен цвят, представляващ стилизиран пламък и до него словен елемент "TOPLIVO", изписан с масивни червени букви, разположени в правоъгълно жълто поле, като транслитерацията от български на латински не води до извод за използване на марката във вид, съществено различен от този, в който е регистрирана. Посочил е, че с тази марка са били и продължават да бъдат означавани търговските обекти на дружеството, техните автомобили и камиони, като марката в този вид фигурира и върху оферти, официална кореспонденция и други документи, както и брошури, билбордове, печатни публикации и интернет справки. Счел е за неоснователен довода на Топливо-2 ЕООД, че реалното използване е обвързано с разпознаваемост и изискване за обем на определен пазарен дял. Посочил е, че след като са налице доказателства, че марката е послужила за реална търговска цел, независимо дали е постигнала определен пазарен дял, то следва да се приеме, че същата е използвана. Посочил е, че е без значение и дали марката е придобила или загубила своята отличителност сред потребителите. Предвид изложеното съдът е счел, че решението на председателя на ПВ, в обжалваната му част, е законосъобразно, а жалбата на Топливо-2 ЕООД е неоснователна и я е отхвърлил. Решението е правилно. В касационната жалба на Топливо-2 ЕООД се твърди, че обжалваното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила изразяващо се в това, че по делото не е допусната допълнителна задача към експертизата, с цел да бъде разграничено кои доказателства могат да бъдат отнесени към използване за определени услуги. Съгласно чл. 195 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) съдът назначава вещо лице, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Въпросът кои представени от Топливо АД доказателства могат да бъдат отнесени към използване за определени услуги е правен. За отговора му не са необходими специални знания, с които съдът не разполага. Става въпрос за преценка на доказателства дали те доказват и кои от тях доказват реалното използване на марката и за кои услуги, а това е правна дейност, която съдът следва да извърши за да постанови акта си. Поради това не представлява процесуално нарушение недопускането на допълнителна задача към експертизата. По твърденията за постановяване на решението в противоречие с материалния закон и необоснованост: Съгласно на § 5, т. 2 ЗМГО този закон се прилага за исканията за отмяна и заличаване на регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. В основното си съдържание разпоредбите на чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 ЗМГО (отм.) и на чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21, ал. 1 и 3 ЗМГО са идентични. Налице е разлика в съдържанието на чл. 19, ал. 2, т. 1 и относимия към него чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.) и чл. 21, ал. 3 ЗМГО, която разлика е резултат на правилното транспониране в новия закон на Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436). Въпреки това и преди влизане в сила на новия закон съдът е длъжен да тълкува националния закон по начин, който най-пълно осигурява целите на директивата. Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Първа директива 89/104/ЕИО) е отменена с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95/ЕО), която от своя страна е отменена с Директива (ЕС) 2015/2436. Понастоящем приложима е Директива 2015/2436, която именно транспонира и националния закон с оглед и на изрично посоченото в неговия § 3. Независимо от това безспорно е, че съдържанието на релевантните разпоредби и в трите директиви е идентично, поради което и практиката на Съда, постановена по всяка от директивите по отношение на тези разпоредби, е приложима. Решението на Съда на Европейския съюз (СЕС) за марката Minimax е основополагащо за разбирането на Съда за понятието реално използване на марка и начина на неговото оценяване. От изложеното в точки 36 39, обобщени в точка 43 на решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145 за марката Minimax, е видно, че реалното използване на марката е: 1.) използване на марката на пазара за стоките или услугите, защитени с марката и 2.) използване в съответствие с основната функция на марката да гарантира на потребителя идентичност на стоките или услугите, като му позволи без всякаква вероятност от объркване да различава продукта или услугата от други, които имат друг произход. При преценката на реалното използване следва да се вземат предвид всички релевантни факти и обстоятелства, които установяват дали търговската експлоатация на марката е реална, и по-специално дали такова използване се разглежда като обосновано в засегнатия икономически сектор, за да се създаде или да се поддържа пазарен дял на стоките или услугите, защитени с марката. Това може да включва вземането предвид и на естеството на стоките или услугите, особеностите на засегнатия пазар и обхвата и честотата на използване на марката. Реалното използване на марката е действителното използване в съответствие с основната функция на марката, което не е символично и което гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите на потребителите, като им позволява, без никаква възможност от объркване, да разграничат продукта от други, които имат друг произход. В съответствие с Директива (ЕС) 2015/2436 и практиката на СЕС са и разпоредбите от ЗМГО. Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 ЗМГО регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 21. Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗМГО регламентира, че когато в срок 5 години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Република България във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от 5 години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. Аналогична е била и разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от отменения ЗМГО. Видно от чл. 35, ал. 4 ЗМГО когато са налице основания за отмяна само за част от стоките или услугите, регистрацията се отменя само за тези стоки или услуги. Съгласно чл. 21, ал. 3 ЗМГО за реално използване по смисъла на ал. 1 се счита и: т. 1. използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател; т. 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ. При преценката на реалното използване се вземат предвид мястото, продължителността, обемът и естеството на употреба на марката за стоките или услугите, за които е регистрирана (чл. 21, ал. 5 ЗМГО). При отчитане на ангажираните от притежателя на марката доказателства изводът на съда за доказано от Топливо АД реално ползване на марката с рег. 6697У TOPLIVO за услугите "услуги, свързани с търговия със строителни материали", "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции" от клас 35 и "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали" от клас 39 е правилен. Предвид датата на регистрацията на марката и изложеното в Решение 9638 от 27.09.2021 г. на Върховния административен съд (ВАС) по адм. дело 1701/2021 г., при отчитането на съдържанието на процесните услуги не би могла да се използва Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите при регистрацията на марки, защото тя става приложим и задължителен за правните субекти в страната нормативен акт с установеното й от компетентния орган за нейното прилагане съдържание едва след 27.02.2001 г. чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Съдържанието на услугите трябва да се установи при спазване на изискванията на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 във вр. ал. 3 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ 883). Услуги, свързани с търговията със строителни материали, са всякакви услуги, които имат за предмет осъществяването на търговията със строителни стоки, което значи и услуги, чрез които се осъществява реклама на строителни стоки на трети лица и маркетингови услуги на трети лица във връзка със строителни стоки. От доказателствата по делото представени на електронен носител, директория (папка) "Маркетингови споразумения", поддиректории (подпапки) "Webwe 03.2013", "Баумит 05 06.2013", "Винербергер 02.2013", "Девня 02 09 29.09.2013", "Ксела 02.2013", "Нова Година 2014", "Рьофикс 06.2013", "Техносим 09.2014", "Техносим 10.2013", "Тондах 07.2014", "Тондах 08.2013", "Фибран 07.2013", "Фибран -07.2014", "Хенкел 04.2013", самостоятелни файлове в директорията, съдържащи декларации, договори и двустранни маркетингови споразумения, както и рекламни материали в директория (папка) презентации и външна реклама , е видно, че в релевантния период 08.12.2012 г. 08.12.2017 г., притежателят на марката е използвал същата в релевантна форма за услуги, свързани с търговията със строителни стоки. В този случай следва да се има предвид и посоченото в решенията на Съда на Европейския съюз относно марките Ansul и La Mer за релевантните за преценката на реалното използване на марката факти и обстоятелства. В случая естеството на процесната услугите "услуги, свързани с търговията със строителни стоки", доколкото се предоставя на други търговци, обективно се очаква да има по-малка честота на използване отколкото търговията със строителни стоки. С оглед на това и при отчитане на представените доказателства правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, че притежателят на марката е доказал нейното реално използване по отношение на процесната услуга. Относно услугата "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции" от клас 35, по делото, на електронен носител, са представени договори за наем от които се установява, че в релевантния период Топливо АД е предоставяло за временно и безвъзмездно ползване собствени недвижими имоти магазини, парцели, газстанции, складови бази и други недвижими имоти. В директория (папка) договори , DOGOVORI NAEM_redacted , е представен договор за наем от 01.10.2014 г. сключен между Топливо АД и Хилти България ЕООД за отдаване под наем на магазин на дружеството в гр. Пловдив. Представени са Анекс 3 от 20.05.2013 г. и Анекс 4 от 01.11.2016 г. към договор за наем от 31.05.2007 г., сключен между Топливо АД и Райфайзенбанк (България) ЕАД, за отдаване под наем на магазин на дружеството в гр. Хасково. Представен е договор за наем от 01.04.2016 г. сключен между Топливо АД и Влайкови инженеринг ЕООД за отдаване под наем на магазин на дружеството в гр. Добрич. Представен е договор за наем от 02.04.2014 г. сключен между Топливо АД и М.-ИВ ЕООД за отдаване под наем на складова база - канцелария, магазин и склад на дружеството в гр. Батановци. Представен е договор за наем от 23.10.2012 г. сключен между Топливо АД и Метагаз АД за отдаване под наем на УПИ на дружеството, заедно с построената в него газостанция в гр. София. Представени са и декларации на представители на различни дружества от 2018 г., находящи се в директория (папка) декларации партньори , от които е видно, че в релевантния период или част от него, дружествата са ползвали предоставени им от Топливо АД услуги по взимане под наем на магазини, складове, бензиностанции. От доказателствата по делото се установява, че в процесния период услугата е предоставяна по начин, който позволява осъществяване на основната функция на марката, при отчитане на спецификите на услугата, обусловена от необходимостта да е наличен съответният недвижим имот (притежаван от отдаващия го под наем или от трето лице), и от качеството на субекта, който наема съответния обект икономически оператор, който да извършва съответната дейност, за която е предназначен конкретният процесен обект, както и спецификите на самия пазар най-вече неговият обем. Доводът на касатора, че услугата "отдаване под наем" и услугата "отдаване под наем на имот" са различни по принцип е правилен, но в случая притежателят на марката не е регистрирал услугата "отдаване под наем", а услугата "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции", което значи услуга на точно определени имоти, а не на движими и недвижими вещи изобщо. Необосновано е твърдението в касационната жалба, доколкото не намира опора в релевантната нормативна уредба към датата на регистрацията на процесната марка, че това може да бъде само услуга, която е извършвана по отношение на имот, който не е собствен на притежателя на марката. Поради изложеното изводът на първоинстанционния съд за доказаност в релевантния период на ползването на процесната услуга е правилен. Относно услугата "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали" от събраните по делото доказателства се установява, че Топливо АД е предлагало услуги по доставка на строителни материали, които се предлагат и заплащат отделно и по желание на клиента. Това се установява от представените договори за доставка на различни търговски дружества, находящи се в директория (папка) договори - Акватек ЕООД от 30.11.2014 г., Антик 2004 ЕООД от 18.06.2015 г., Д. комерс 1 ЕООД от 07.11.2012 г. да срок до 01.11.2013 г., Бон марше ЕООД от 11.03.2013 г., видно от които Топливо АД е доставяло строителни материали на различни търговци. Доставката на стоки включва както организирането на тази доставка (т.е. спедицията), така и транспортирането на стоките. Представени са брандирани МПС на дружеството с процесната марка в различни градове на страната (Свищов, Банско, Бургас и др.). Доказано е и извършването на услугите по съхранение и опаковане на стоки, което се установява от находящите се в директория (папка) декларации партньори декларации на С. Давидов упълномощен представител на С. фешън ЕООД от 25.01.2018 г., И. Костадинов - собственик на ЕТ М.-П-И. Костадинов от 25.01.2018 г., М. Хаджигаева бивш управител на Стротмакс ЕООД от 25.01.2018 г., Л. Опренов управител на Л. Опренов 59 ЕООД от 29.01.2018 г., С. Тимов управител на Стонас Груп ЕООД от 29.01.2018 г., С. Семова управител на Сен Гобен Констракшън Проджъктс България ЕООД от 25.02.2018 г. В декларациите изрично е посочено, че в периода 2012 г. - 2107 г., съответно 2015 г. 2017 г., съответно 2012 г. 2017 г. , съответно 2012 г. 2017 г., съответно 2015 г. 2017 г., съответно 2010 г. 2018 г. дружествата са използвали транспортни услуги, услуги за опаковане и съхранение на стоки предоставени им от Топливо АД. Доводите на касатора, че процесната услуга следва да бъде единствено самостоятелна транспортна услуга са неоснователни, доколкото не намират опора в релевантната нормативна уредба към датата на регистрацията на процесната марка. Фактът на предоставяне на транспортната услуга като спомагателна към услугата продажба на собствени стоки строителни материали, който не се оспорва от касатора, не би могъл да обоснове претендираното от него съдържание на процесната услуга единствено и само за самостоятелно осъществявана дейност. По отношение на услугата транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали собственост на маркопритежателя, доказателствата по делото безспорно установяват изпълнение на основаната функция на марката да гарантира на потребителя произхода на услугата при отчитане на спецификата на пазар на тази услуга, която безспорно не е абсолютен задължителен елемент на услугата продажба на собствени строителни материали. При осъществяването на всички посочени услуги Топливо АД е използвало своята търговска марка в съответствие с основната си функция да отличава услугите на нейния притежател от тези на друго лице на пазара. Видно от голяма част от доказателствата марката е използвана, както чрез фигуративния елемент, така и чрез поставения до него словен елемент ТОПЛИВО . В някои доказателства, наред със словния елемент присъства и буквеното означение АД . В повечето от доказателствата марката е изписвана на български език, но това е транслитерацията на думата TOPLIVO на български език, като всички букви на кирилица и латиница съвпадат и биха се възприели от потребителите по еднакъв начин. Съгласно чл. 21, ал. 3, т. 1 ЗМГО за реално използване по смисъла на ал. 1 се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател. Предвид изложеното може да бъде установено, че марката е била използвана в релевантния период за "услуги, свързани с търговия със строителни материали", "отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции" от клас 35 и "транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали" от клас 39, в съответствие с основната й функция, а именно да гарантира на потребителя идентичност на произхода на стоките, за които марката е регистрирана, с цел да създаде и запази пазар за тях. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на Решение 54 на председателя на Патентното ведомство, в оспорената му част, са неоснователни. Съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответниците искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да им заплати направените по делото разноски. За ответника председателя на Патентното ведомство, направените по делото разноски са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и което, следва да бъде заплатено на Патентното ведомство юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник. За ответника "Топливо" АД направените по делото разноски са в размер на 2 000,00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно Фактура 4000000344 от 03.06.2022 г. и банков документ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд