Решение № 5769 от 14.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на БГ Ленд Ко АД, гр. Варна, представлявано от изпълнителния директор С. Соколов и процесуален представител адвокат Мудев срещу решение 301 от 21.04.2022г., постановено по преписка 149 по описа за 2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение 3/ 28.02.2022г. на директора на ДП Северноцентрално държавно предприятие за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за обект: Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр. Габрово, открита с Решение F184210 от 23.12.2021г. на възложителя, процедура с уникален номер 02712-2021-0079 в ЦАИС ЕОП. Твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл.209 т.3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на решението и присъждане на разноски. Директор на Северноцентрално държавно предприятие, чрез процесуалните си представители, оспорва подадената касационна жалба. Излага подробни доводи в писмени бележки. Иска оставяне в сила на решението на КЗК и претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Няма постъпили други становища. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение 3/ 28.02.2022г. на директора на ДП Северноцентрално държавно предприятие за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за обект: Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр. Габрово, открита с решение F184210 от 23.12.2021г. на възложителя, процедура е с уникален номер 02712-2021-0079 в ЦАИС ЕОП. Комисията за защита на конкуренцията подробно е разгледала и анализирала представените и събраните доказателства, обсъдила е наведените от жалбоподателя пред нея оплаквания и е достигнала до извод за законосъобразност на решението на възложителя. Решението е правилно. Не са допуснати твърдяните от касатора нарушения на материалния закон основание за отмяна по чл.209 т.3 ат АПК. В касационната жалба са развити аналогични оплаквания. Развити са в две насоки срещу възприетия от КЗК извод за правилност на основанията за собственото му отстраняване и срещу възприетото относно класираните други устанвици. С решение F184210 от 23.12.2021г на директора на ДП Северноцентрално държавно предприятие е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за обект: Основен ремонт на горски път на територията на Северноцентрално държавно предприятие гр. Габрово. Процедурата е с уникален номер 02712-2021-0079 в ЦАИС ЕОП. Видът на процедурата Публично състезание. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията на поръчката. Определеният помощен орган от възложителя - Комисията е обективирала действията си по процедурата в няколко протокола. От първия протокол се установява, че по спорната процедура има подадени четири оферти, сред които от БГ ЛЕНД КО АД и ДЗЗД "ГОРСКИ ПЪТИЩА -ГАБРОВО". Осъществена е проверка на представените от участниците документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Установени са пропуски в документацията на касатора, които са довели до решение за отстраняването му от участие. В Протокол 3 от работата на комисията са изложени пространни мотиви относно оценяването на техническите предложения на участниците МЕГАИНВЕСТ-ХОЛД ЕООД и ДЗЗД ГОРСКИ ПЪТИЩА ГАБРОВО. Предложенията на участниците са оценени както следва: 1. МЕГАИНВЕСТ-ХОЛД ЕООД с 30 / тридесет/ точки по показател КТП КАЧЕСТВО НА ТЕХНИЧЕСКОТО ПРЕДЛОЖЕНИЕ. 2. ДЗЗД "ГОРСКИ ПЪТИЩА - ГАБРОВО" с 50 /петдесет/ точки по показател КТП КАЧЕСТВО НА ТЕХНИЧЕСКОТО ПРЕДЛОЖЕНИЕ. Изложени са подробни мотиви от помощния орган в протокола си. Въз основа на получените комплексни оценки, комисията класира участниците: На първо място: Участник ДЗЗД "ГОРСКИ ПЪТИЩА - ГАБРОВО" с получена Комплексна оценка от 99,73045 точки; На второ място: Участник МЕГАИНВЕСТ-ХОЛД ЕООД с получена Комплексна оценка от 80 точки. С решение 3/28.02.2022 г. на възложителя, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразените резултати в протоколите от работата на комисията е обявено класирането по процедурата по предложения от помощния орган начин. За изпълнител е определен ДЗЗД "ГОРСКИ ПЪТИЩА -ГАБРОВО" , а участникът МЕГАИНВЕСТ-ХОЛД ЕООД е класиран на второ място в процедурата. Жалбоподателят БГ ЛЕНД КО АД е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни са оплакванията за липса на мотиви при преценката на помощния орган. В протокол 3 от работата на комисията са изложени аргументи относно оценяването на техническите предложения на МЕГАИНВЕСТ-ХОЛД ЕООД и ДЗЗД ГОРСКИ ПЪТИЩА ГАБРОВО. Комисията е извършила задълбочена проверка в съответствие с утвърдената методика за оценка. При извършване действията по оценяване комисията е изследвала конкретното съдържание на офертите, съответно наличието или не на всеки един от компонентите, включени в приложената таблица за оценка, описваща допълнителните надграждащи обстоятелства, наличието на които води до получаване на допълнителни точки от участника. Коментирани са определени части от офертите, което налага извода за наличие на задълбочен анализ и проверка. Налице е аналитична дейност от страна на помощния орган на възложителя, изложени са собствени мотиви и преценка за обективност на предложенията, като мотивирано е прието, че същите отговарят на изискванията на документацията, в т. ч методиката за оценка. Относно твърдяните несъответствия в техническите предложения на МЕГАИНВЕСТХОЛД ЕООД и ДЗЗД ГОРСКИ ПЪТИЩА ГАБРОВО спрямо изисквания, заложени от възложителя в документацията същите са без развити конкретни доводи. Поради което правилно е приетото, че не следва да бъдат разглеждани от КЗК. В касационната жалба отново се повтарят само общи несъгласия с решението на възложителя, възприето от КЗК, коио няма как да бъдат разгледани и анализирани. Относно отстраняването на БГ ЛЕНД КО АД от участие в процедурата. Представен е първоначален ЕЕДОП от дата 12.01.2022 г., в който раздел В Технически и професионални способности, относно изискването за деклариране на изпълнена минимум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, а именно СМР на стойност 600 000 лева без ДДС, комисията е установила несъответствие. Последното се изразява в липсата на яснота относно разпределението на дяловото участие на лицата в Обединение ГП ДЗЗД, изпълнило изцяло и самостоятелно обект: Основен ремонт на ГАП Кьошка - Балабанлий в териториалния обхват на ТП"ДЛСБорово с дължина 12 167 м., и по-конкретно -какво е участието на БГ ЛЕНД КО АД, посочен като водещ партньор в обединението, и дали същото това дружество самостоятелно, но като съдружник в обединението, е изпълнило декларираните строителни работи от посочения вид. Указанията на комисията са дадени в насока участникът да опише подробно в какво конкретно се е изразило неговото участие в посоченото обединение за декларирания изпълнен обект, както и да посочи освен вид и обем на строителните работи. Дружеството е представило нов, коригиран ЕЕДОП, в който - част IV Критерии за подбор, буква В Технически и професионални способности, декларира изпълнение на две дейности: за обект: Основен ремонт на ГАП Кьошка Балабанлий в териториалния обхват на ТП"ДЛС-Борово с дължина 12 167 м. и за обект: Извършване на основен ремонт на ГАП "Попови ливади - Млаки" трета степен, находящ се в териториалния обхват на ТП " ДГС Гоце Делчев, с дължина 5,9 км. В ЕЕДОП е описано участието на дружеството-жалбоподател като член на Обединение ДЗЗД ГП, както и са изброени изпълнените по договора строителните работи по вид и обем. Представени са договори и удостоверения за добро изпълнение: Договор 57/23.06.2019 г. за извършване на основен ремонт на траен горски автомобилен път между ТП ДЛС Борово и Обединение ГП ДЗЗД; Договор от 27.06.2019 г. между ГП ДЗЗД и БГ ЛЕНД КО АД, според който ГП ДЗЗД възлага изпълнението на ГАП КьошкаБалабанлий в териториалния обхват на ТП ДЛС Борово с дължина от 12 167 м. на БГ ЛЕНД КОАД - водещ партньор ГП ДЗЗД. В новопредставения ЕЕДОП е декларирано, че съгласно Договор за учредяване на обединение ГП ДЗЗД от дата 16.06.2017 г. и Споразумение от дата 13.10.2017 г., дружеството-жалбоподател БГ ЛЕНД КО АД има дялово участие в изпълнението предмета на договора от 16,67 %. Според заключенията на комисията, в представените документи липсва каквато и да е информация по отношение на това, какво е разпределението на дейностите от предмета на договора, които всеки от партньорите в Обединение ГПДЗЗД и Обединение ДЗЗД Горски път е поел ангажимент да изпълнява. От договорите не става ясно, какви дейности от предмета на поръчката ще изпълняват партньорите в двете обединения - Обединение ГПДЗЗД и Обединение ДЗЗД Горски път. Никъде в своя ЕЕДОП, както първоначален, така и коригиран, БГ ЛЕНД КО АД не е посочил препратка към страницата на възложителя, с който е сключил посочените договори или какъвто и да е документ, или релевантна публично достъпна информация, от които да става ясно на какво основание Обединение ГП ДЗЗД и Обединение ДЗЗД Горски път черпят права да превъзлага дейности по правоотношение, при условие, че в договорите е упоменато процентното разпределение на видовите дейности, които ще изпълнява всеки един от участниците в него. От представените документи към офертата не става ясно, че сключеният договор за създаване на Обединение ДЗЗД Горски път е с цел изпълнение на рамково споразумение, подписано с Югозападно държавно предприятие ДП за проектиране и строителство в района на дейност на предприятието. Следвало е да се представят пред възложителя, данни относно подписаното рамково споразумение, от които да е видно, че с договорите между обединението и всеки от партньорите са конкретизирани/разпределени обектите в обхвата на рамковото споразумение, които всеки се задължава да изпълни. Възможността на всеки етап от провеждане на процедурата комисията да изиска допълнителни разяснения/информация от участника или доказателства е в оперативната й самостоятелност и доколкото нормата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП няма императивен характер, то недопустимо е да се вмени задължение на помощния орган за извършване на такива действия. Представени са като доказателства удостоверение за добро изпълнение с изх. 30-25/24.01.2022 г., от ТП ДЛС 23 Борово, издадено на Обединение ГП ДЗЗД, Удостоверение за добро изпълнение с изх. 47/25.01.2022 г., от Обединение ГП ДЗЗД, Протокол 6/16.10.2020 г., за установяване на извършени СМР от Обединение ГП ДЗЗД, подписан от строителен надзор ПЪТ-БУЛСТРОЙ ЕООД, Протокол 6/16.10.2020 г. за установяване на извършени СМР от БГ ЛЕНД КО АД между ГП ДЗЗД и БГ ЛЕНД КО АД, Удостоверение за добро изпълнение с изх. 12-00-25/11.01.2019 г., от ЮЗДП ДП Благоевград- ТП ДГС Гоце Делчев, издадено на ДЗЗД Горски път/ участник в него е БГ ЛЕНД КО ООД/ за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади-Млаки трета степен с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев, Договор ПО-03-2/23.04.2018 г., ТП ДГС Гоце Делчев и ДЗЗД Горски път /участник в него е БГ ЛЕНД КО ООД/ за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади-Млаки, трета степен, находящ се в териториалния обхват на с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев, Удостоверение за добро изпълнение от Обединение ДЗЗД Горски път издадено на БГ ЛЕНД КО АД като правоприемник на БГ ЛЕНД КО ООД за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади-Млаки трета степен с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев, Договор от 23.04.2018 г., между Обединение ДЗЗД Горски път издадено на БГ ЛЕНД КО РОД, за извършване на основен ремонт на ГАП Попови ливади-Млаки, трета степен, находящ се в териториалния обхват на с дължина 5,9 км., в териториалният обхват на ТП ДГС Гоце Делчев. При разглеждането им не може безспорно да се изведе, че дружеството-жалбоподател самостоятелно е изпълнило строителството на посочените обекти. Тъй като не става ясно какво е разпределението на дейностите между участниците, изпълнявали строителството. Следва да се възприеме и извода на помощният орган, че Удостоверение за добро изпълнение с изх. 30-25/24.01.2022 г., от ТП ДЛС Борово е издадено на участника Обединение ГП ДЗЗД към дата 24.01.2022 г. и е представено с коригирания ЕЕДОП, а не към датата на приключване на изпълнението. Същото важи и за Удостоверение за добро изпълнение с изх. 12-00- 25/11.01.2019 г., от ЮЗДП ДП Благоевград- ТП ДГС Гоце Делчев, издадено на ДЗЗД Горски път. Документите съдържат валидно волеизявление, което налага възложителят, респ. помощният му орган, да се запознае и прецени тяхното съдържание като част от предложението на участника като правилно комисията е приела, че липсва яснота по отношение на конкретно разпределение на подлежащите на изпълнение дейности и преди всичко, какви са поетите от БГ ЛЕНД КО АД задължения за изпълнение на конкретни СМР в рамките на определените му 16,67% от изпълнението на договора в обединенията Обединение ГП ДЗЗД и ДЗЗД Горски път, доколкото липсва каквото и да било описание. Също така, действително в договорите за възлагане на изпълнение между ТП ДЛС Борово и Обединение ГП ДЗЗД и ТП ДГС Гоце Делчев и ДЗЗД Горски път, не е посочено, че е възможно вътрешно превъзлагане на изпълнението. Вписано е, че всеки от партньорите в обединението изпълнява дейности съобразно разпределението на участието на партньорите, предвидено в договора за създаване на обединението, които обаче не са конкретизирани. В обобщение, от доказателствата не се установява съответствие с критерия за технически професионални способности. Това възпрепятства комисията да установи достоверността на декларираните в ЕЕДОП данни. Следва да се има предвид също, че представените към коригирания ЕЕДОП допълнителни документи са станали част от предложението на участника и всяка непълнота, несъответствие или противоречие в тях, съпоставена спрямо информация в друга част на предложение на участника, поражда негативни последици за този участник. Отчитайки факта, че на дружеството е предоставена допълнителна възможност за корекции и отстраняване на нередовностите посредством нов коригиран ЕЕДОП, за помощният орган на възложителя не е налице друга възможност, освен да отстрани този участник от процедурата. БГ ЛЕНД КО АД, не е доказал пълно съответствие с обсъжданото минимално изискване за технически и професионална способности. Като е възприела изцяло тези изводи, КЗК е постановила едно правилно решение което следва да бъде оставено в сила. На ответника се следват разноски под формата на адвокатско възнаглаждение, за което са представени достатъчно доказателства. Няма основание за корекция на размера му. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение