Решение № 9104 от 18.10.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно-осигурителен процесуалния кодекс /ДОПК/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при Централно управление на Национална агенция за приходите срещу Решение 1641 от 06.10.2021 г. постановено по адм. дело 166/2021 г. по описа на Административен съд Благоевград. С обжалваното решение по жалба на Строй Трейд-99 ЕООД е отменен Ревизионен акт Р-22000120000853-091-001/19.10.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение 154/28.01.2021 г. на директора на дирекция ОДОП София, с който е реализирана солидарна отговорност на Строй Трейд-99 ЕООД за дължимия и невнесен ДДС в размер на 44 125,20 лв. и лихви в размер на 7 285,45 лв. за данъчни периоди от м. 03.2018 г. до м. 05.2018 г.; от м. 07.2018 г. до м. 11.2018 г.; м. 02.2019 г.; м. 03.2019 г. и от м. 06.2019 г. до м. 12.2019 г. по 69 бр. фактури, издадени от Аделина Стил-99 ЕООД. Касаторът излага доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл.209, т. 3 от АПК. Оспорва като неправилен извода на решаващия съд за недоказаност на знанието у получателя по смисъла на чл.177, ал.2, предл. 1 от ЗДДС, че данъкът няма да бъде внесен от неговия доставчик. Счита, че са налице всички изискуеми предпоставки за ангажиране на солидарната отговорност по чл.177 от ЗДДС на получателя. Иска отмяната на решението и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на дружеството срещу РА, както и да се присъдят разноски на ответника за двете инстанции в общ размер от 4 606,55 лв. Ответната страна Строй Трейд-99 ЕООД, чрез процесуален представител в писмен отговор и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила оспореното решение, както и да се присъдят разноски за касационната инстанция в размер на 1800 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност пред АС Благоевград е бил Ревизионен акт Р-22000120000853-091-001/19.10.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение 154/28.01.2021 г. на директора на дирекция ОДОП София, с който е реализирана солидарна отговорност на Строй Трейд-99 ЕООД за дължимия и невнесен ДДС в размер на 44 125,20 лв. и лихви в размер на 7 285,45 лв. за данъчни периоди от м. 03.2018 г. до м. 05.2018 г.; от м. 07.2018 г. до м. 11.2018 г.; м. 02.2019 г.; м. 03.2019 г. и от м. 06.2019 г. до м. 12.2019 г. по 69 бр. фактури, издадени от Аделина Стил-99 ЕООД. Установена е следната фактическа обстановка: Строй Трейд-99 ЕООД е упражнило правото на приспадане на данъчен кредит по 69 броя фактури, издадени от Аделина Стил-99 ЕООД за данъчни периоди от м. 03.2018 г. до м. 05.2018 г.; от м. 07.2018 г. до м. 11.2018 г.; м. 02.2019 г.; м. 03.2019 г. и от м. 06.2019 г. до м. 12.2019 г., като ги е включило в дневниците си за покупки и СД по ЗДДС за съответния данъчен период. Дължимият ДДС по спорните фактури е деклариран от Аделина Стил-99 ЕООД и не е внесен. Установено е в хода на ревизията, че управителя на ревизираното дружество Г. Кузманова е дъщеря на управителя на Аделина Стил-99 ЕООД, двете дружества имат идентичен предмет на дейност, регистрирани са на един и същ адрес за кореспонденция, използват общ електронен адрес и счетоводни услуги на ЕТ Грийн Сел Енерджи Я. Иванова, а освен това за ревизирания период Г. Кузманова е била назначена по трудов договор при доставчика Аделина Стил-99 на длъжност завеждащ личен състав. Установено е също липса на плащане по доставките от получателя на доставчика. При така установените факти, ревизиращите органи приемат, че двете дружества / доставчик и получател по процесните 69 бр. фактури/ са свързани по начин, че РЛ като получател по спорните фактури е знаело, че дължимият ДДС по тях няма да бъде внесен от досатвчика. Съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на РА, като според него не е доказано нито знанието на получателя, нито задължението за знание за факта, че дължимият ДДС няма да бъде внесен от доставчика. Изложел е аргументи, че соченото в хода на ревизията обстоятелство, че управителите на двете дружества доставчик и получател са майка и дъщеря не представлява основание за наличие на знание по смисъла на чл.177, ал.2, предложение първо от ЗДДС, тъй като липсва такава законова презумпция. Липсва презумпция и за наличието на задължение за знание и при свързаност на лицата, поради което и посочването от приходната администрация, че лицата са свързани" по смисъла на §1, т.3, б."а" и б. б от ДР на ДОПК е неотносимо към конкретния спор. След това е посочил, че от обстоятелството, че доставчика и получателя са регистрирани на един и същ адрес за кореспонденция, също не може да се направи извод за знание или извод, че получателят е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен от доставчика. В допълнение е посочено, че ЕТ Г. Кузманова е прехвърлила търговското предприятие на Строй Трейд-99 ЕООД на 23.04.2019г., поради което по арг. от чл.15 от ТЗ е обоснован извод, че ревизираното дружество не се явява фактически получател по доставките за периодите преди придобиването на предприятието и не следва да отговаря на основание чл.177 от ЗДДС. Така постановеното решение е неправилно. Разпоредбата на чл. 177 от ЗДДС е изключение от механизма на ДДС, съществена част от който е правото на приспадане на данъчен кредит. Като предвиждаща изключение, разпоредбата следва да се тълкува стриктно. Видно от съдържанието на ал. 1 и 2 от чл. 177 от ЗДДС една от кумулативните предпоставки за ангажиране на отговорността на получателя по фактурата е данъкът да не е внесен. Данъкът не е внесен, тогава когато доставчикът не е изпълнил задължението си по чл. 82, ал. 1 от ЗДДС, чл. 88 и чл. 89 от същия закон. Невнасянето на ДДС е различно по съдържание от невъзможността ДДС да се събере. Втората хипотеза е по-широка по съдържание, тъй като тя освен невнасянето на ДДС от лицето, което го дължи включва и липсата на фактическа или правна възможност за кредитора да получи вземането си от длъжника. С редакцията на чл. 177, ал. 1 и 2 от ЗДДС, законодателят е ангажирал отговорността на получателя по фактурата за дължимия по нея ДДС само с невнасянето му от доставчика, но не и с невъзможността той да се събере от него. В конкретния случай не е спорно, че доставчикът по процесните фактури не е изпълнил задължението си за внасяне на ДДС по тях. От друга страна, безспорно установено е обстоятелството, че ревизираното дружество е ползвало правото на данъчен кредит, свързан с дължимия и невнесен ДДС по тези фактури. От друга страна, съгласно чл.177, ал. 2 от ЗДДС отговорността по ал.1 се реализира, когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен. Знанието у получателя по смисъла, вложен в чл.177, ал.2 от ЗДДС, следва да се установи от ревизиращите органи по несъмнен начин, което според настоящата инстанция е установено по несъмнен начин. Установено е, че управителя на ревизираното дружество Г. Кузманова е дъщеря на управителя на Аделина Стил-99 ЕООД, двете дружества имат идентичен предмет на дейност, регистрирани са на един и същ адрес за кореспонденция, използват общ електронен адрес и счетоводни услуги на ЕТ Грийн Сел Енерджи Я. Иванова, а освен това за ревизирания период Г. Кузманова е била назначена по трудов договор при доставчика Аделина Стил-99 на длъжност завеждащ личен състав. При така установените факти, основателно е твърдението на касатора за доказаност на субективния елемент за ангажиране на солидарната отговорност по чл. 177 от ЗДДС наличието на знание у получателя за това, че данъкът по процесните фактури няма да бъде внесен. Необосновано съдът е изследвал частично и изолирано конкретните факти и обстоятелства, установени от приходните органи по отношение на свързаността между двете дружества. В допълнение следва да се посочи, че е установено по категоричен начин и липсата на разплащане по процесните фактури, което обуславя наличието на знание у получателя по чл.177 от ЗДДС. При неплащане ефективно от страна на купувача, последният не би имал разумно очакване, че доставчикът ще има възможност да изпълни задължението си за внасяне на начисления ДДС. Въз основа на всички установени в хода на ревизията факти и обстоятелства се обосновава извода за свързаност на двете дружества / доставчик и получател по спорните фактури/, обуславящо наличието на знание у получателя, че неговият доставчик няма да внесе начисления ДДС по смисъла на чл.177, ал. 2, предл.1 от ЗДДС. Неправилен е и извода на първоинстанционния съд, че ревизираното дружество не следва да отговаря на основание чл.177 от ЗДДС, за периодите, в които процесните фактури са издавани на ЕТ Г. Кузманова. Съдът е следвало да съобрази разпоредбата на чл.10, ал.2 от ЗДДС, съгласно която при прехвърляне на предприятие по реда на чл. 15 или 60 от Търговския закон, лицето, което получава стоките или услугите, е правоприемник и на всички права и задължения по този закон във връзка с тях, включително на правото на приспадане на данъчен кредит и на задълженията за извършване на корекция на ползвания данъчен кредит. В случая при прехвърляне по реда на чл. 15 от ТЗ търговското предприятие от ЕТ Г. Кузманова на Строй Трейд-99 ЕООД на 23.04.2019г., последното става правоприемник на правата и задълженията на предприятието на ЕТ, още повече, че управител и едноличен собственик на капитала на правоприемника е физическото лице, собственик на ЕТ Г. Кузманова. Съобразно изложеното, като е достигнал до извода за материална незаконосъобразност на оспорения РА, АС Благоевград е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Строй Трейд-99 ЕООД срещу РА. С оглед изхода на спора, основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски, като на основание чл. 161, ал. 1, изр.3 от ДОПК на НАП следва да се присъдят разноски за всяка инстанция. След като се съобразява материалния интерес по делото 51 410,65 лв. и разпоредбата на чл.8, ал.1, т.4 от Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, настоящата инстанция определя разноски за юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция в размер на по 2 072,31 лева, както и разноски за държавна такса за касационното производство в размер на 411,29 лв. или общо разноски за двете инстанции в размер на 4 555,92 лв., които Строй Трейд-99 ЕООД следва да заплати на Националната агенция за приходите. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал.1, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение