Решение № 9673 от 23.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7512/2015 г.

Решение № 9673 от 23.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7512/2015 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Маруан Юсеф Хатем, с. Костенец, срещу решение № 2893/24.04.2015 г. по административно дело № 2337 по описа на Административен съд София град за 2015 г. Твърдят се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира направените по делото разноски. Ответникът, Директор на Дирекция "Миграция", Национална служба "Полиция" при Министерство на вътрешните работи, не взема становище. Прокурорът при Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от активно процесуално легитимирана страна. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на Маруан Юсеф Хатем, с. Костенец, срещу Заповед № ЗДМ 426/7.04.2008 г. на Директор на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България му е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България. Административният съд, въз основа на събраните по делото доказателства е установил фактическа обстановка, която като цяло не се спори между страните и се приема от касационната инстанция. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата и правилно приложение на материалния закон. Изложил е съображения, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Органът не разполагал с оперативна самостоятелност. Отхвърлил е възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на акта поради несъответствие с действащото материално право и целта на закона, както и изложените съображения за невъзможност за изпълнение. Решението е неправилно. Безспорни по делото са фактическите обстоятелства, мотивирали издаването на оспорената заповед, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година /2007 г./ най-малко 6 месеца и 1 ден. Съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ /в редакцията й от ДВ бр. 52/2007 г./ отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и 1 ден. Установено е, че Маруан Юсеф Хатем е имал статут на постоянно пребиваващ чужденец в България от 2003 г. и не е пребивавал на територията на страната през 2007 г. най-малко шест месеца и един ден. Чужденецът е посочил като причина за отсъствието си работна ангажираност в Мексико, като изпълнителен директор на Текстилна фирма. Касационната инстанция констатира, че административният съд не е обсъдил възраженията на жалбоподателя относно засягане на правото му на семеен живот, предвид представените по делото доказателства за сключен граждански брак между Маруан Юсеф Хатем и българската гражданка Екатерина Петкова Конарева през 2001 г. /л. 11 по делото - Удостоверение за сключен граждански брак/. Фактически установявания и изводи в тази насока липсват и в мотивите на обжалваната заповед. Административният съд неправилно е приложил материалния закон: На първо място, съдът не е съобразил, че следва да се вземе предвид чл. 9, § 1 от Директива 2003/103 ЕО на Съвета, тъй като към датата на издаване на обжалваната заповед- 7.04.2008 г. - Република България е била чл. на ЕС и към 1.01.2007 г. за нея е изтекъл срока за транспониране на цитираната директива. Съгласно чл. 9, § 1, б. "в" на Директивата, дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 на Закона за чужденците в Република България, в редакцията си към датата на издаване на заповедта, противоречи на чл. 9, § 1 на Директивата. В конкретния случай, на цитираната разпоредба следва да се признае директен ефект, тъй като държавата е била длъжна да я транспонира в българското законодателство най-късно до 1.01.2007 г. Прилагайки чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в редакцията му към ДВ бр. 52/2007 г., без да съобрази действието на посочената директива, съдът е приложил неправилно материалния закон. Същият е приложен неправилно и от административния орган. На следващо място, по делото е установено безспорно, че чужденецът към датата на издаване на заповедта е имал сключен граждански брак с български гражданин. Административният орган неправилно не е зачел тези данни. Зачитането им произтича пряко от чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) "Право на зачитане на личния и семейния живот" (ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31 юли 1992 г. - ДВ, бр. 66 от 14.08.1992 г., обн., ДВ, бр. 80 от 2.10.1992 г., в сила от 7.09.1992 г.) Съгласно цитираната норма, която е част от вътрешния правов ред на Република България и на основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията има пряко действие и предимство пред тези норми на вътрешното право, които й противоречат, всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот. § втори на цитираната разпоредба изчерпателно предвижда основанията, на които това право може да бъде ограничено за охраната на интереси с приоритетна значимост, а именно намесата на държавните власти в ползването на правото на зачитане на личния и семейния живот е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Следователно, от една страна, основанието за ограничаване на правото на личен и семеен живот, трябва да е предвидено в закона, какъвто е конкретният случай. Същото законово ограничение, обаче, е приложимо от държавните власти и намесата им в личния и семейния живот е допустима и правомерна само когато предвиденото в закона основание за налагане на ПАМ е в кумулативна даденост с наличие на някоя от изчерпателно предвидените в чл. 8, § 2 КЗПЧОС предпоставки, изброени по-горе. Конституцията на Република България в чл. 26, ал. 2 установява равенство на правата и задълженията на чужденците, които пребивават в Република България, и българските граждани, с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство. От чл. 32 от Конституцията следва, че чужденците, пребиваващи на законно основание в страната, имат същото право на закрила и ненамеса в личния и семейния живот, от каквото се ползват българските граждани, при спазване на изискването в чл. 4 ЗЧРБ за спазване на законите и установения правов ред в страната, лоялност към българската държава и зачитане престижа и достойнството на българския народ. Наложената ПАМ създава неоправдани затруднения за поддържане на връзката с българската държава на чужденеца, което пряко рефлектира върху личния му и семеен живот, и то не само върху неговия, но и на съпругата му, което се явява недопустима намеса в правото на личен и семеен живот на тези три лица и е в нарушение на особената конституционна закрила на семейството от страна на държавата и обществото, прогласена в чл. 14 от основния закон. Безспорно е, че не е налице основание по чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да обоснове накърняването на правото на личен и семеен живот и налагането на процесната ПАМ. Административният орган е бил длъжен да вземе предвид изложените по-горе обстоятелства и съображения, като отчете преимуществената ценност и закрила на личния и семейния живот на чужденеца и неговото семейство. Гореизложеното води до извод за несъразмерност на наложената ПАМ, която се явява необосновано ограничение на правата на човека от гледна точка на действащия на територията на Република България правов ред и се превръща в санкция, която няма основание в действащото законодателство. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи ПАМ в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона и предотвратяване на упражняване на правомощия при превишаване на власт. Ето защо, доводите на административния съд, че административният орган е задължен във всеки един случай в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ да наложи ПАМ от вида на разглежданата, е неправилен. Както бе посочено, по аргумент от чл. 8, § 2 КЗПЧОС, във връзка с чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, издателят на заповедта е длъжен да прецени наличието на основанията за намеса на държавната власт, посочени в цитираната разпоредба от конвенцията и да изложи съображения в акта за тяхното наличие или липса. С оглед изложените съображения, обжалваното решение се явява валидно и допустимо, но неправилно, поради което следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се отмени обжалваната заповед. Предвид изхода на делото, на Маруан Юсеф Хатем следва да се присъдят разноски по делото в размер на 715 лв., представляващи както следва: 700 лв. уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение; 10 лв. държавна такса по сметка на Административен съд София град и 5 лв. държавна такса по сметка на Върховен административен съд. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,