Решение № 16672 от 12.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 473/2013 г.

Решение № 16672 от 12.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 473/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалби на "АРИС ЕЛЕКТРИК" ЕООД град София и " ПАУЪР 3000" ЕООД град София, чрез пълномощник адв. Спасов, срещу Решение № Ц-18 от 28.06.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел I, т. 7 и т. 8 относно определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа и за ВтЕЦ, работещи над 2 250часа. В хода на производството и в представени писмени бележки процесуалният представител на двете дружества е заявил, че не поддържа жалбата по раздел раздел I, т. 9 от решението, касаещо вятърни електрически централи, работещи с асинхронен генератор с кафезен ротор. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на решението в оспорената му част, поради неспазване на формата на акта, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Счита, че приетото с обжалваното решение намаление на преференциалните цени електрическата енергия, произведена от ВтЕЦ за периода 01.07.2012 г.- 30.06.2013 г. е необосновано, основава се на необективни критерии, непрозрачни ценообразуващи елементи, неточни и неправилни финансови показатели и не отразява действителните инвестиционни и експлоатационни разходи. При изчисленията на комисията не се взети предвид действителните амортизационни разходи на енергийните съоръжения и не се съдържа достоверна прогноза за предвижданата инфлация. В решението изцяло са пренебрегнати и специфичните условия на българския пазар. По подробно развитите в жалбата и в допълнително депозираните писмени бележки доводи моли за отмяна на решението в обжалваната му част и за връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира присъждане на деловодните разноски. Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР/Комисията) чрез процесуалния й представител оспорва жалбата. Счита същата за недопустима по съображения изложени в писмено становище. Заинтересована страна - "ЕВН България Електроснабдяване" не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира жалбата за процесуално допустима, по съображения, подробно изложени в определение № 2954 от 04.03.2013 г. по настоящото дело. Налице е правен интерес на дружествата - жалбоподатели "Арис Електрик" ЕООД и "Пауър 3000 " ЕООД от оспорване на процесното решение в посочената по-горе част, като легитимирани производители на електрическа енергия от възобновяеми източници . В това си качество, те са адресати на оспореното решение в частта му по раздел I, т. 7 и т. 8 относно определяне на преференциални цени на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа и за ВтЕЦ, работещи над 2 250 часа и имат законово защитен правен интерес от оспорването му. За да се произнесе по по съществото на спора Върховният административен съд, четвърто отделение приема следното: Производството по издаване на обжалвания административен акт - Решение № Ц-018 от 28.06.2012 г., е иницирано служебно от административния орган- ДКЕВР с оглед упражняване правомощието и по специален закон и с него определя, в раздел I. считано от 01.07.2012 г. преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници и от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС, като са посочени 35 точки и в раздел II. актуализира, считано от 01.07.2012 г. преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от биомаса, одобрена с решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. и решение № Ц-35 от 27.10.2011 г. без ДДС, като са посочени 13 точки. Това решение е оспорено от дружествата жалбоподатели само в частта му по раздел I, т. 7 и т. 8 относно определяне на преференциални цени на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа - 148,71 лв./МВтч и за ВтЕЦ, работещи над 2 250 часа - 132,71 лв. МВт. Следователно предмет на делото е само тази част от решението, поради което не следва да се обсъждат останалите точки от оспореното решение. Решение № Ц-018 от 28.06.2012 г. е издадено на основание чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от Закона за енергията от възобновяеми източници /обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г., изм. и доп. ДВ бр. 29 от 10.04.2012 г./ и чл. 19а, чл. 19б, и чл. 19г от Наредбата за регулиране цените на ел. енергия /обн. ДВ бр. 17 от 02.03.2004 г., посл. изм. и доп. ДВ, бр. 42 от 05.06.2012 г./. От събраните по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка: От директорите на Дирекция "Регулиране и контрол-Електроенергетика и Топлоенергетика", Дирекция "Икономически анализи и регулаторен одит" и на Дирекция "Правна" е изготвен Доклад до Председателя на ДКЕВР относно: определяне на преференциални цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници. Видно от Извлечение от Протокол № 81 от 04.06.2012 г., по т. 6 от дневния ред ДКЕВР е взела решение на основание чл. 32 от Закона за енергията от възобновяеми източници, чл. 14 от ЗЕ и чл. 40, ал. 6 от Устройствения правилник на ДКЕВР, че приема доклада на работната група, насрочва обществено обсъждане за разглеждане на доклада на 12.06.2012 г. от 10.00 ч, като за участие в общественото обсъждане да бъдат поканени заинтересованите страни, както и докладът, датата и часът на общественото обсъждане да бъдат публикувани на страницата на комисията в Интернет. На 12.06.2012 г. е проведено самото Обществено обсъждане, за което е съставен ПРОТОКОЛ. В него подробно са описани поканените представители, присъстващите лица, както и всички изказвания, мнения, становища, възражения, предложения. От целия този протокол на 19 страници са ирелевантни за настоящия казус изказванията за всички цени които касаят производството на ел. енергия от другите видове електрически централи освен ветрените. От относимите за случая изказвания се установява, че има оплаквания, че не става ясно как се определя нормата на възвръщаемост, както и оплаквания във връзка с непрозрачното определяне на цените и финансовия модел, по който се определят - изказването на В. Киряков- Асоциация на производителите на екологична енергия. Възразено е също така, че при определяне на цената не са взети предвид инвестиционните разходи . От протокола от 12.06.2012 г. се установява, че е направено изказване от Н. Николов- Българска ветроенергийна асоциация и според него не става ясно как страна като България, като рискова дестинация/ по оценка на международните пазари/ се опитва да наложи като процент на възвръщаемост 7%. Обърнал е внимание също така, че при изчисляване на производството не е отчетен процента за ограничаване, което се налага от ЕСО ЕАД. По делото са приложени и писмени становища до ДКЕВР, като отново следва да се посочи, че тези, които касаят цените на останалите електрически централи освен ветрените и то не всички ветрени, а само тези, които работят до 2 250 часа над 2250 часа са неотносими към настоящия спор. С решение, взето по Протокол № 101 от 28.06.2012 г. по т. 7 от дневния ред, ДКЕВР е определила, считано от 01.07.2012 г. - I. преференциални цени за изкупуване на ел. енергия, произведена от възобновяеми източници и от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт без ДДС в 35 точки. Решението на ДКЕВР е прието след проведеното на 12.06.2012 г. обществено обсъждане и след обсъждане на постъпилите след това предложения и възражения на заинтересованите лица и техните организации. Основните фактори, използвани за определяне на нивото на цените на електрическата енергия, произведена от от ВЕИ са: нивото на инфлация, размерът на инвестиционните разходи, нивото на експлоатационните разходи, в т. ч разходите за опазване на околната среда, за работни заплати, материали и др., капиталовите разходи, в т. ч. разходите за амортизация, определени на основата на среден полезен технико-икономически живот на активите, средно годишната продължителност на работа и възвръщаемостта, Преференциалните цени отразяват вида на възобновяемия източник, видовете технологии, инсталираната мощност на обекта, мястото и начина на монтиране на съоръженията. Това решение е оформено с номер № Ц-018 от 28.06.2012 г., като мотивите в решението са същите като тези в Протокол № 101 от 28.06.2012 г. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, прецени поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда на чл. 168, ал. 1, вр. чл. 146 от АПК намира жалбите за ОСНОВАТЕЛНИ Решението в оспорената части е издадено от компетентен орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР по чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 4, от ЗЕВИ и в предвидената от закона форма, тъй като съдържа изброените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити: наименование на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, фактическите и правни основания за постановяване на решението, разпоредителна част, определяща правата и задълженията, начина и срока на изпълнение, срока и начина на обжалване и е подписано от председателя на колективния орган. Посочени са правните и фактически основания, за издаване на административния акт (такива се съдържат и в съпровождащите го документи - доклад на дирекциите, протоколни решения) и са изложени съображения, обосноваващи възприетия от комисията начин на формиране и определяне на преференциалните цени и техните стойности. Настоящият съдебен състав счита, че е спазена и разпоредбата на чл. 35 от АПК, тъй като видно от материалите по делото, ДКЕВР е обсъдила обясненията и възраженията на дружеството, като е развила доводи кои от тях приема за основателни и кои не. Решението е постановено и при съобразяване с изискването на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ за мнозинство при приемане на същото от органа. По изложените съображения съдът счита, че комисията е изпълнила регламентираната в специалната нормативна уредба процедура, както и общите административнопроизводствени правила в АПК. Решението в обжалваната му част обаче е незаконосъобразно, поради несъответствие с материалноправните разпоредби. Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ преференциалните цени за енергия от възобновяеми енергийни източници /ВЕИ/ се определя по реда на съответната Наредба по чл. 36, ал. 3 от Закона за енергетиката /ЗЕ/. Съгласно действащата към момента на издаване на обжалваното решение Наредба за регулиране на цените на електрическа енергия /обн. ДВ бр. 17 от 2 март 2004 г., отм. ДВ бр. 38/2013 г./ наричана за краткост Наредбата, в чл. 19а, ал. 1, преференциалните цени на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност над 10 МВт се определя като се вземат предвид следните ценообразуващи фактори: инвестиционни разходи; нормата на възвръщаемост; структурата на капитала и инвестицията; производителността на инсталацията според вида на технологията и използваните ресурси; разходите, свързани с по- висока степен на опазване на околната среда; разходите за суровини за производство на енергия; разходите за горива за транспорт; разходите за труд и работна заплата и другите експлоатационни разходи. Отделно от това, съгласно чл. 31 от ЗЕ при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране ДКЕВР се ръководи освен от принципите по чл. 23 и чл. 24 от ЗЕ и от принципите: цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин. цените да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Освен това цените следва да включват невъзстановяемите разходи, свързани с прехода към конкурентен енергиен пазар, както и разходите, произтичащи от изпълнение на задължения към обществото, свързани със сигурността на снабдяването, както и икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала., включително и за управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти, поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на потребителите, доставка и поддържане на резервите от гориво, ремонти амортизации, съхраняване и преработка. Анализът на цитираните норми води на извод, че при утвърждаването на процесните цени се отчитат както ценообразуващите фактори изброени в чл. 19а, ал. 1 от Наредбата, така и основните принципи на ценово регулиране. Основателно е релевираното в тази връзка възражение на двамата жалбоподатели, че в в оспореното решение, определените от ДКЕВР преференциални цени за електрическата енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа - 148,71 лв./МВтч и за ВтЕЦ, работещи над 2 250часа- 132,71 лв. МВт са формирани в нарушение с изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ и чл. 19а от НРЦЕЕ (отм.), в приложимата редакция, както и на разпоредбите на чл. 31 от ЗЕ. Приетото с решението намаление на преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от вятърни централи за периода 01.07.2012- 30.06.2013 г. по същество се основава на необективни критерии, непрозрачни ценообразуващи елементи и неточни и неправилни финансови показатели Изчисленията на ДКЕВР се основават на недействителни амортизационни разходи на енергийните съоръжения и не съдържат достоверна прогноза за предвижданата инфлация и коректно определяне на структурата на капитала то те напрактика не отразяват действителните инвестиционни и експлоатационни разходи на производителите. Освен това в противоречие с чл. 19а, ал. 2 от Наредбата при определянето на цените не е взето предвид влиянието на специфичните обстоятелства и пазарни особености на българския пазар. Не е отчетено и влиянието на законоустановения срок за задължителното изкупуване на електрическата енергия, произведена от вятърна енергия по преференциална цена- 12 години, който при отчитане на икономическите за ценообразуване се явява недостатъчен за получаване на нормална възвръщаемост на инвестицията. Не е взет предвид и лихвения процент за банков кредит за България - между 8% и 11% за този период. В противоречие с разпоредбата на чл. 31 от ЗЕ е определена и нормата на възвръщаемост. В доклада без никаква обосновка и без посочени аргументи базата за определяне нормата на възвръщаемост е понижена от 9% на 7%. Не става ясно и използвания механизъм при това изчисление. Тези изводи се подкрепя и от заключението на вещото лице по изготвената СИЕ, приета като неоспорена от страните. В заключението си по задача № 1 от експертизата вещото лице констатира по- високи размери на всички ценообразуващи фактори в сравнение с тези, установени и използвани от ДКЕВР при определяне на преференциалните цени по обжалваните части от процесното решение. В заключението си по задача № 3 от експертизата, на база извършени анализи и изчисления и след анализ на приетите от ДКЕВР параметри на определените преференциални цени за електрическата енергия, произведена от ВТЕЦ, работещи до 2 250 часа и такива работещи над 2500 часа, вещото лице констатира, че приетите от комисията разходи за амортизации са изчислени при полезен живот на активите по-дълъг от периода на задължителното изкупуване на произвежданата електрическа енергия по преференциални цени. Това означава, че не са в състояние да възстановят стойността на инвестицията за периода на изкупуване на електрическата енергия по преференциални цени- 12 години полезен живот на активите, приет от ДКЕВР- 15 години. Установено е също така, че от страна на ДКЕВР в процесното решение не е дадена никаква обосновка за признатия полезен живот на активите за видовете възобновяеми източници и различни технологии. В експертното решение е посочено още, че експлоатационните разходи от 1,2Ес/Квтч не са обосновани- какви видове разходи и с какви стойности формират този размер. По отношение на експлоатационните разходи не става ясно въз основа на каква сравнителна база е приета стойността в решението, доколкото не са налични подробни отчетни данни за няколко централи с този капацитет, с които да бъдат сравнени. По отношение на приетата от ДКЕВР с процесното решение целева норма на възвръщаемост на капитала от 7%, вещото лице в задача № 5 е установило, че така определената норма на възвръщаемост на капитала не е икономически обоснована, не е средно - претеглена на база параметрите, посочени в решението и напрактика така формулирана не отразява посочените модели за изчисление. Анализът на вещото лице показва, че при приложение на приетите от комисията съотношение на собствения и привлечения капитал - 30%: 70%; норма на възвръщаемост на привлечения капитал - 10,34% и норма на възвръщаемост на собствения капитал, изчислена по модела за оценка на капиталовите активи с елементи: безрискова доходност/ премия/-4,43%, пазарна рискова премия 2,63% и бета- коефицент-0,65, при данъчна ставка 10%, съгласно формулата по чл. 15, ал. 2 от НРЦЕЕ средно- претеглената норма на възвръщаемост се получава в размер на 9,28%. При тези данни и след направено изчисление по обратен ред при така определената норма на възвръщаемост на капитала от ДКЕВР от 7% и приети НВПК 10,34% и дял на ПК 70%, нормата на възвръщаемост на собствения капитал/ след данъчно облагане/, като резултата ще бъде отрицателна- минус 0,7 %. Вследствие изложеното заключението е, че при така определената от ДКЕВР норма на възвръщаемост, инвеститорите освен, че няма да получат никаква доходност от своя дял във финансирането- 30%, напрактика ще загубят част от вложените средства. Определената с решението стойност на възвръщаемост на капитала е необсновано ниска и не кореспондира с реалните пазарни и ценови условия. Нарушен е и принципа на прозрачност при механизма за изчисление на преференциалните цени в процесното решение, тъй като от страна на комисията не са дадени всички ценообразуващи елементи, които формират нормата на възвръщаемост, за да може да се прецени как същата е била изчислена. Този факт се подкрепя и от констатацията на вещото лице, че при използването на посочените от ДКЕВР подход за оценка на капиталовите активи и параметри за формулата за изчисление, се получава "средно претеглена норма на възвръщаемост на капитала/ преди данъчно облагане/ -9,28%/ ст. 10, 11 и стр. 16 от експертизата / поради и което не става ясно как при прилагането на същия механизъм на изчисление, Комисията е достигнала до приетия резултат по тоза показател - 7%. Формирани по този начин цените не отразяват действителните инвестиционни и експлоатационни разходи на дружествата, поради и което следва, че определената в раздел I т. 7 и т. 8 от оспореното решение преференциална цена е формирана при нарушение на нормативните изисквания и на изискванията за създаване условия за стимулиране и развитие на технологиите за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, както и за насърчаване и разширяване на производството на електрическа енергия от такива източници. По този начин не са осъществени и целите, предвидени в чл. 2 от ЗЕВИ. Определените от ДКЕВР преференциални цени за електрическата енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа - 148,71 лв./МВтч и за ВтЕЦ, работещи над 2 250часа- 132,71 лв. МВт са формирани в нарушение с изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ и чл. 19а от НРЦЕЕ (отм.), в приложимата редакция, както и на разпоредбите на чл. 31 от ЗЕ. Приетото с решението намаление на преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от вятърни централи за периода 01.07.2012- 30.06.2013 г. по същество се основава на необективни критерии, непрозрачни ценообразуващи елементи и неточни и неправилни финансови показатели. Тъй като изчисленията на ДКЕВР се основават на недействителни амортизационни разходи на енергийните съоръжения и не съдържат достоверна прогноза за предвижданата инфлация и коректно определяне на структурата на капитала то те напрактика не отразяват действителните инвестиционни и експлоатационни разходи на производителите. Освен това в противоречие с чл. 19а, ал. 2 от Наредбата при определянето на цените не е взето предвид влиянието на специфичните обстоятелства и пазарни особености на българския пазар. Не е отчетено и влиянието на законоустановения срок за задължителното изкупуване на електрическата енергия, произведена от вятърна енергия по преференциална цена- 12 години, който при отчитане на икономическите за ценообразуване се явява недостатъчен за получаване на нормална възвръщаемост на инвестицията. Не е взет предвид и лихвения процент за банков кредит за България - между 8% и 11% за този период. В противоречие с разпоредбата на чл. 31 от ЗЕ е определена и нормата на възвръщаемост, тъй като базата за определяне на изчисление е изменена по непрозрачен начин и без никаква обосновка и без никакви аргументи в доклада нормата на възвръщаемост е понижена от 9% на 7%. Нарушен е и принципа на прозрачност при механизма за изчисление на преференциалните цени в процесното решение, тъй като от страна на комисията не са дадени всички ценообразуващи елементи, които формират нормата на възвръщаемост, за да може да се прецени как същата е била изчислена. Предвид изложените съображения съдът намира, че е налице противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на Закона за енергетиката при определяне от ДКЕВР в раздел I т. 7 и т. 8 от оспореното решение на преференциалните, тъй като са формирани при нарушение на нормативните изисквания и на изискванията за създаване условия за стимулиране и развитие на технологиите за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, както и за насърчаване и разширяване на производството на електрическа енергия от такива източници. По този начин не са осъществени и целите, предвидени в чл. 2 от ЗЕВИ. По изложените съображения обжалваното решение на ДКЕВР № Ц-18/28.06.2012 г. в раздел I, т. 7 и т. 8,с което са определени считано от 01.07.2012 г. преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа - 148,71 лв./МВтч и за ВтЕЦ, работещи над 2 250 часа - 132,71 лв. МВт следва да се отмени, а делото да се изпрати на ДКЕВР като административна преписка за ново произнасяне по раздел I, т. 7 и т. 8, при съобразяване на изложените мотиви на настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона относно преференциалните цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи /ВтЕЦ/, работещи до 2 250 часа и за ВтЕЦ, работещи над 2 250 часа. От страна на пълномощника на двамата жалбоподатели е направено искане за присъждане на направените по делото разноски, като е приложен списък и доказателства за реалното им заплащане. Видно от приложените по делото доказателства, претендираните от жалбоподателите разноски за ДТ, съдебна експертиза и адвокатски хонорар са заплатени от Българска ветроенергийна асоциация, която не е страна по делото. С оглед констатираното претендираните разноски не следва бъдат присъждани по настоящото производство. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК, Върховният административен съд- четвърто отделение